1. Sammendrag
- 1.1 Proposisjonens hovedinnhold
- 1.2 Bakgrunnen for lovforslaget
- 1.3 Forenkling av anskaffelsesregelverket
- 1.4 Samfunnsansvar ved inngåelse av offentlige kontrakter
- 1.5 Ny lov om offentlige anskaffelser
- 1.6 Hovedlinjene i nye forskrifter
- 1.7 Økonomiske og administrative konsekvenser
Nærings- og fiskeridepartementet legger med dette frem forslag til ny lov som vil erstatte lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven). Lov om offentlige anskaffelser regulerer den fremgangsmåten det offentlige skal følge når de foretar innkjøp av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider.
Bakgrunnen for forslaget til ny anskaffelseslov er tredelt. For det første har EU vedtatt tre nye direktiver om offentlige anskaffelser som skal gjennomføres i norsk rett. For det andre bygger forslaget på NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser, som inneholder forslag til endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket. For det tredje foreslår departementet endringer i håndhevelsesreglene.
EU vedtok 26. februar 2014 tre nye direktiver om offentlige anskaffelser.
Formålet med revisjonsprosessen har fra EUs side vært å øke fleksibiliteten og redusere de administrative byrdene for oppdragsgivere og leverandører og å avklare rettsspørsmål. I tillegg har EU ønsket å utvide mulighetene til å ivareta andre samfunnshensyn, slik som hensynene til miljø, sosiale forhold, innovasjon og lettere tilgang til offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter. Departementet støtter disse målsetningene, men hadde ønsket at EU hadde gått enda lengre i retning av forenkling av anskaffelsesdirektivene.
Et offentlig utvalg (Forenklingsutvalget) har hatt som mandat å gjennomgå den særnorske delen av lov og forskrift om offentlige anskaffelser, altså klassisk sektor. Den særnorske delen av regelverket er den delen som ikke springer ut av internasjonale forpliktelser. De senere årene har det vært økende kritikk av at anskaffelsesregelverket er blitt for detaljert, komplisert og formalistisk. Hensikten med gjennomgangen var å avdekke et eventuelt behov for å endre det eksisterende regelverket med sikte på forenkling og økt fleksibilitet.
Bakgrunnen for forslaget om endringer i håndhevelsesreglene er å styrke håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser fordi erfaringer viser at denne ikke fungerer tilstrekkelig effektivt.
Ettersom revisjonsarbeidet skal ivareta til dels motstridende hensyn, har departementet i de innledende delene av proposisjonen drøftet nærmere behovet for forenkling av regelverket og spørsmålet om i hvilken grad regelverket bør benyttes til å regulere strategisk bruk av offentlige anskaffelser for å ivareta ulike samfunnshensyn.
De viktigste endringene i forslaget til ny lov er:
En ny og mer kortfattet formålsbestemmelse.
Utvidelse av lovens virkeområde til å omfatte tjenestekonsesjonskontrakter.
En ny og enklere bestemmelse om grunnleggende prinsipper som kun trekker frem hovedprinsippene.
En ny bestemmelse om å ivareta miljø, grunnleggende menneskerettigheter og andre samfunnshensyn i offentlige anskaffelser. Bestemmelsen gir også departementet hjemmel til å fastsette forskriftsregler om begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden og krav om universell utforming. Bestemmelsen avløser anskaffelsesloven § 6 som pålegger offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.
En ny bestemmelse om krav om bruk av lærlinger.
Å gjeninnføre Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) sin kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser.
Helt nye anskaffelsesforskrifter har også vært på høring. Forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) er basert dels på Forenklingsutvalgets forslag til nye særnorske regler, dels på departementets forslag til gjennomføring av det nye anskaffelsesdirektivet. I tillegg kommer departementets forslag til ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) og ny forskrift om konsesjonskontrakter (konsesjonskontraktforskriften) som ledd i gjennomføring av det nye forsyningsdirektivet og det nye konsesjonskontraktdirektivet.
Den gjeldende anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter inneholder noen grunnleggende prinsipper og krav til prosedyrer som må følges ved gjennomføring av offentlige anskaffelser. Regelverket skal fremme effektiv ressursbruk, samt gi allmennheten tillit til offentlig anskaffelsesvirksomhet.
Anskaffelsesregelverket inneholder både en EØS-rettslig og en nasjonal regulering. Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å regulere offentlige anskaffelser over angitte EØS-terskelverdier. I tillegg har Norge valgt å oppstille et regelverk om offentlige anskaffelser under disse EØS-terskelverdiene, samt for enkelte tjenester som er unntatt de detaljerte prosedyrereglene i EU-direktivene (såkalte uprioriterte tjenester).
Det har oppstått et behov for å revidere regelverket om offentlige anskaffelser. Det er flere årsaker til dette. For det første vedtok EU tre nye direktiver om offentlige anskaffelser 26. februar 2014 som skal gjennomføres i norsk rett. Den EØS-rettslige delen av regelverket må derfor revideres. For det andre er det behov for forenklinger i den nasjonale delen av anskaffelsesregelverket, som oppfattes som komplisert og rigid. For det tredje har det vært nødvendig å gjennomgå sanksjonsreglene fordi håndhevelsen av anskaffelsesregelverket ikke fungerer effektivt nok, særlig når det gjelder ulovlige direkte anskaffelser.
Forslag til lov- og forskriftsendringer har vært sendt på tre ulike alminnelige høringer. Etter utløpet av høringsfristene har departementet gjennomgått forslagene og høringsinnspillene, og foreslår et samlet, revidert regelverk om offentlige anskaffelser, herunder en ny anskaffelseslov.
Nytt anskaffelsesdirektiv 2014/24/EU, som erstatter direktiv 2004/18/EF som i Norge er gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (anskaffelsesforskriften).
Nytt forsyningsdirektiv 2014/25/EU, som erstatter direktiv 2004/17/EF som i Norge er gjennomført i forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 7. april 2006 nr. 403 (forsyningsforskriften).
Et helt nytt direktiv om konsesjonskontrakter, direktiv 2014/23/EU. Tjenestekonsesjonskontrakter er unntatt fra anskaffelsesregelverket i dag.
EU-kommisjonen har uttalt at formålet med endringene er å gjøre reglene enklere og mer fleksible, redusere administrative byrder for både oppdragsgivere og leverandører, avklare rettsspørsmål, legge bedre til rette for at små og mellomstore bedrifter kan konkurrere om offentlige kontrakter, og legge bedre til rette for strategisk bruk av offentlige anskaffelser for å ivareta miljøhensyn, sosiale hensyn, innovasjon og andre samfunnshensyn.
I tillegg til de nye lovbestemmelsene som er omtalt i denne proposisjonen, vil de tre direktivene bli gjennomført i form av tre nye forskrifter. Det vil bli vedtatt en ny forskrift om offentlige anskaffelser som vil erstatte dagens anskaffelsesforskrift, en ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene som vil erstatte dagens forsyningsforskrift, og en helt ny forskrift om konsesjonskontrakter.
De nye direktivene er foreløpig ikke innlemmet i EØS-avtalen. Forslaget til ny anskaffelseslov kan imidlertid i all hovedsak gjennomføres også innenfor rammen av de gamle anskaffelsesdirektivene. En stor del av forskriftsendringene som har vært på høring, kan imidlertid ikke gjennomføres uten at de nye direktivene er innlemmet i EØS-avtalen. Departementets vurdering er at disse direktivene er EØS-relevante og akseptable.
Nytt anskaffelsesdirektiv, direktiv 2014/24/EU, ble vedtatt 26. februar 2014. Departementet vil gjennomføre direktivet i form av en ny anskaffelsesforskrift, som skal avløse den gjeldende anskaffelsesforskriften.
Kravene til dokumentasjon fra leverandørene forenkles. Det innføres nye regler om elektronisk kommunikasjon. Den økte satsingen på digitalisering utgjør betydelige forenklingsgrep som vil bidra til å redusere transaksjonskostnadene for både oppdragsgivere og leverandører.
Det åpnes for forhandlinger i større utstrekning enn i dag ved at adgangen til å velge anskaffelsesprosedyrene «konkurranse med forhandling» og «konkurransepreget dialog» utvides. Det åpnes også for at ikke-statlige myndigheter kan kunngjøre konkurranse ved hjelp av en forhåndskunngjøring.
Skillet mellom prioriterte tjenester og uprioriterte tjenester oppheves. De fleste av dagens uprioriterte tjenester, blant annet helse-, sosial-, kultur- og utdanningstjenester, underlegges egne og mer fleksible regler enn de tjenestene som fullt ut er omfattet av direktivet.
Medlemslandene pålegges å treffe egnede tiltak for å sikre at leverandørene etterlever gjeldende nasjonale og internasjonale regelverk om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold i forbindelse med gjennomføring av offentlige kontrakter. Handlingsrommet for å trekke inn slike hensyn på ulike steg i anskaffelsen utvides.
Nytt direktiv om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester), direktiv 2014/25/EU, ble også vedtatt 26. februar 2014. Departementet vil gjennomføre direktivet i form av en ny forsyningsforskrift, som skal erstatte den gjeldende forsyningsforskriften.
Mange av reglene i forsyningsdirektivet er sammenfallende med anskaffelsesdirektivets regler for klassisk sektor, og endringene som beskrevet i punkt 2.2.2 i proposisjonen gjelder langt på vei også for det nye forsyningsdirektivet. Bestemmelsene i forsyningsdirektivet er likevel gjennomgående mer fleksible, og prosedyrereglene er ikke like omfattende og detaljerte.
I tillegg til anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet ble et direktiv om tildeling av konsesjonskontrakter, direktiv 2014/23/EU, vedtatt 26. februar 2014. Departementet vil gjennomføre direktivet i form av en forskrift om konsesjonskontrakter.
Departementet sendte 17. mars 2015 forslag til lov- og forskriftsendringer til gjennomføring av de tre nye EU-direktivene på alminnelig høring med høringsfrist 17. juni 2015.
Høringssvarene viser at mange høringsinstanser i hovedtrekk er positive til forslaget til et revidert regelverk basert på de nye EU-direktivene. De mener at de nye lovbestemmelsene og forskriftene vil gi større fleksibilitet og redusere de administrative byrdene og således bidra til en reell forbedring. Samtidig er det enkeltelementer i forslagene som har møtt større motbør. Kapittel 7 i proposisjonen inneholder en mer detaljert redegjørelse for høringsinnspillene til de nye lovbestemmelsene. En overordnet redegjørelse for hovedtrekkene i forslaget til nye forskrifter er gitt i kapittel 8 i proposisjonen.
Ved kongelig resolusjon 14. desember 2012 ble det oppnevnt et utvalg (Forenklingsutvalget) som fikk i oppdrag å vurdere behovet for endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket innenfor klassisk sektor. Forenklingsutvalget la frem sin utredning 10. juni 2014. Utredningen er trykket som NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser.
I utredningen la utvalget frem et samlet forslag til ny og forenklet del II i anskaffelsesforskriften, det vil si reglene som gjelder for anskaffelser som overstiger den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner, men ikke EØS-terskelverdiene. I tillegg foreslo utvalget enkelte endringer i de generelle reglene i anskaffelsesloven og i anskaffelsesforskriftens del I, som gjelder for alle anskaffelser.
Videre la Forenklingsutvalget i henhold til mandatet frem forslag til hvordan anskaffelsesdirektivets nye og svært fleksible regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester og en rekke andre særlige tjenester bør gjennomføres i norsk rett, jf. NOU 2014:4 kapittel 27. Utvalgets anbefaling var at disse anskaffelsene underlegges de samme reglene som utvalget har foreslått for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.
I tillegg foreslo utvalget på uttrykkelig oppfordring i mandatet et alternativt regelsett for anskaffelser som ikke overstiger EØS-terskelverdiene – et «minimumsregelverk» som ikke oppstiller flere krav og prosedyreregler enn dem som er nødvendige for å oppfylle kravene i EØS-avtalen og formålet med anskaffelsesregelverket, jf. NOU 2014:4 kapittel 28.
Ved flere av forslagene delte utvalget seg i et flertall og mindretall. Utvalgets flertall foreslo gjennomgående regler som går lenger i å gi oppdragsgiver fleksibilitet og skjønn ved gjennomføringen av konkurranser. Mindretallet fremhevet i sine dissenser særlig behovet for klare og forutsigbare regler for leverandørene, og at forenkling ikke nødvendigvis innebærer å oppheve regler eller overlate mer skjønn til oppdragsgiverne. I tillegg understreket mindretallet behovet for å benytte anskaffelsesregelverket til å ivareta samfunnshensyn utover de rent anskaffelsesfaglige.
Departementet sendte NOU 2014:4 på høring 20. juni 2014 med høringsfrist 31. oktober 2014. Høringssvarene viser at nær sagt alle høringsinstansene er positive til en forenkling av de særnorske anskaffelsesreglene. Imidlertid spriker oppfatningene om hvilke grep som faktisk innebærer forenkling. På overordnet nivå har de fleste oppdragsgivere gitt uttrykk for klar støtte til utvalgsflertallets forslag. Etter deres oppfatning vil en reduksjon i antallet prosedyreregler og en utvidelse av oppdragsgivers fleksibilitet gi bedre og mer effektive anskaffelser. På den annen side har hovedvekten av leverandører gjennomgående sluttet seg til mindretallets dissenser. Disse høringsinstansene er opptatt av å sikre forutsigbarheten til leverandørmarkedet og mener at et forkortet regelverk ikke nødvendigvis innebærer forenkling.
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) ble etablert 1. januar 2003. Formålet var å tilby en rask og rimelig klagemulighet på et lavere konfliktnivå enn ved domstolene. KOFAs rolle var kun å gi rådgivende uttalelser, både i saker om ulovlige anskaffelser og i saker om andre regelbrudd. Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med anskaffelsesregelverket ikke har kunngjort en konkurranse. For å sikre bedre etterlevelse av anskaffelsesregelverket fikk KOFA med virkning fra 1. januar 2007 myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser. Med dette ble KOFAs uttalelser i disse sakene rettslig bindende.
Gjennomføringen av EUs siste håndhevelsesdirektiv om offentlige anskaffelser (direktiv 2007/66/EF) medførte imidlertid grunnleggende endringer i håndhevelsessystemet i Norge. I tråd med anbefalinger fra Håndhevelsesutvalget i NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser, besluttet lovgiver å legge de nye sanksjonene til domstolene. Med virkning fra 1. juli 2012 mistet KOFA kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr fordi ordningen ble ansett vanskelig å forene med de nye sanksjonene etter direktivet.
I perioden KOFA hadde kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr (1. januar 2007 til 1. juli 2012), kom det inn om lag 350 saker med påstand om ulovlige direkte anskaffelser. Nemnda ila gebyr i 81 saker, med en samlet verdi på over 100 mill. kroner.
I de tre årene som har gått siden KOFA mistet gebyrkompetansen og domstolene overtok håndhevelsen, er departementet kjent med bare to rettssaker hvor en leverandør har fremmet krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven. I samme periode har KOFA mottatt 45 klager på ulovlige direkte anskaffelser, sammenlignet med 88 klager i 2011 og 113 klager i 2010. Disse tallene tilsier at en del ulovlige anskaffelser verken finner veien til KOFA eller domstolene. Det ser derfor ut som om håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser rent faktisk er svekket.
For å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser så departementet behov for endringer i håndhevelsesreglene, både i anskaffelsesloven, anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften og forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser. Departementet sendte derfor på høring forslag til lovendringer som gir nemnda kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og til å bringe saker inn for domstolene ved søksmål. Ovennevnte forslag ble sendt på høring 14. april 2015 med høringsfrist 14. august 2015. Høringsinnspillene viser at både leverandørsiden og oppdragsgiversiden i hovedtrekk er positive til forslaget om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Forslaget om å gi KOFA søksmålskompetanse har derimot vært mer kontroversielt.
Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) er en overordnet rammelov som først og fremst inneholder bestemmelser om formålet med anskaffelsesregelverket, virkeområdet, grunnleggende krav som gjelder for alle offentlige anskaffelser, krav om ivaretakelse av ulike samfunnshensyn og håndhevelse. Øvrig regulering skjer i forskrifter, blant annet en detaljert regulering av hvilke prosedyrer som skal følges ved gjennomføringen av konkurranser om offentlige kontrakter. Dette betyr at det i realiteten er forskriftene som viser reguleringen av området, og det er primært forskriftene brukerne av regelverket må forholde seg til.
De sentrale forskriftene til anskaffelsesloven er opplistet i kap. 3 i proposisjonen.
Det gjeldende anskaffelsesregelverket er en kombinasjon av EØS-rett og nasjonal rett. Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å regulere offentlige anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider over angitte EØS-terskelverdier. Hovedstammen i regelverket er dermed av EØS-rettslig opprinnelse.
I tillegg til å gjennomføre EØS-rett har lovgiver funnet det hensiktsmessig å vedta utfyllende særnorske regler. Dette gjelder særlig for klassisk sektor. Den nasjonale kunngjøringsplikten gjelder for kontrakter med verdi over 500 000 kroner.
Sondringen mellom EØS-baserte regler og nasjonale regler er rettskildemessig viktig. EØS-baserte regler skal tolkes i tråd med EØS-retten og utviklingen av denne, inkludert rettspraksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen. De har også en annen status, med krav på forrang fremfor annen norsk rett så langt dette følger av EØS-loven § 2.
En og samme lov- eller forskriftsbestemmelse kan inneholde elementer av både EØS-rett og nasjonalt utformet rett. Når regelverket skal revideres, er det viktig å være oppmerksom på skillet for å vite hvilket handlingsrom norsk lovgiver har til selv å utvikle rettsområdet innenfor de rammer EØS-retten setter.
Forenkling har vært et av de viktigste formålene med revisjonen av EUs anskaffelsesdirektiver, jf. punkt 2.2.1 i proposisjonen.
I de senere årene har kritikken mot anskaffelsesregelverket økt i Norge, jf. blant annet NOU 2012:2 Utenfor og innenfor: Norges avtaler med EU (Europautredningen). Mange mener at regelverket er blitt for detaljert, komplisert og formalistisk. I Europautredningen pekes det blant annet på at reglene er ressurskrevende å forholde seg til, og at dette kan føre til at anskaffelsesprosessene trekker ut i tid. Blant annet på bakgrunn av EUs revisjonsprosess og kritikken av anskaffelsesregelverket ble Forenklingsutvalget oppnevnt av regjeringen Stoltenberg II i desember 2012.
Ved høringen av NOU 2014:4 uttaler svært mange høringsinstanser seg uttrykkelig om forenklingstemaet. På generelt grunnlag støtter samtlige av disse en forenkling av anskaffelsesregelverket. Samtidig viser høringssvarene et mangfold av oppfatninger om hvilke endringer som faktisk bør gjøres for å oppnå forenklinger, og hva effekten av de forskjellige forslagene vil være.
I likhet med både Forenklingsutvalget og høringsinstansene ser departementet et stort behov for å forenkle anskaffelsesregelverket og redusere de administrative byrdene for både oppdragsgivere og leverandører. Det er uheldig at reglene oppleves som kompliserte og rigide, og at frykten for å gjøre feil fører til at offentlige oppdragsgivere blir mer opptatt av prosess enn av å gjøre gode innkjøp.
Høringen av Forenklingsutvalgets utredning viser at det ikke finnes noen klar oppskrift for hvordan anskaffelsesregelverket skal forenkles. Det er et visst spenningsforhold mellom ønsket om mer fleksibilitet og rom for skjønn for oppdragsgiver på den ene siden og ønsket om mer detaljerte regler og forutsigbarhet for brukerne av regelverket på den andre. Dessuten er det et spenningsforhold mellom ønsket om forenklinger og ønsket om å legge til rette for strategisk bruk av anskaffelsesregelverket for å ivareta andre samfunnshensyn.
Etter departementets vurdering er det nødvendig å finne en passende balanse mellom disse motstridende hensynene. I noen tilfeller vil forenkling være synonymt med mer utfyllende og detaljerte regler for å sikre en forutsigbar anskaffelsesprosess for både oppdragsgivere og leverandører. På andre områder vil forenkling være å fjerne bestemmelser og gi oppdragsgiver større fleksibilitet. Regelverket bør baseres på tillit til at offentlige oppdragsgivere ønsker å foreta gode og samfunnstjenlige anskaffelser. Departementet legger til grunn at offentlige oppdragsgivere har en egeninteresse i å gjennomføre ryddige og effektive anskaffelsesprosesser.
Også i arbeidet med gjennomføringen av direktivbestemmelsene har departementet lagt stor vekt på hensynet til forenkling, brukervennlighet og fleksibilitet. Direktivene setter likevel klare grenser for hvor langt det er mulig å gå i denne retningen. Direktivene inneholder noen bestemmelser som det er opp til medlemslandene å avgjøre om de vil innføre eller ikke. Som hovedregel har departementet foreslått å innføre bestemmelser som gir oppdragsgivere økt fleksibilitet. Det innebærer at det innføres ekstra verktøy som oppdragsgiverne kan velge blant når de gjennomfører offentlige anskaffelser. Samtidig har departementet som hovedregel valgt ikke å foreslå innført bestemmelser som begrenser oppdragsgivers handlefrihet. Etter departementets vurdering er dette best i samsvar med ønsket om forenkling av regelverket.
I arbeidet med nye lov- og forskriftstekster har departementet også generelt lagt stor vekt på å forenkle språk og struktur.
Diskusjonen om hvordan forskjellige samfunnshensyn skal ivaretas i anskaffelsesregelverket, rommer et bredt spekter av kompliserte og sammensatte problemstillinger. Temaet krever etter departementets mening en nyansert tilnærming.
Departementet forutsetter at alle offentlige myndigheter og offentligrettslige organer har plikt til å opptre etisk forsvarlig i all sin virksomhet, også i sin anskaffelsespraksis. Det er viktig at ivaretakelse av samfunnsansvar er godt forankret i virksomhetens ledelse, og dette bør fortrinnsvis også være forankret i en overordnet anskaffelsesstrategi. Et annet spørsmål er om og eventuelt hvordan slike hensyn skal reflekteres i anskaffelsesregelverket.
Allerede i 1997 hadde Tronslin-utvalget en relativt grundig diskusjon av disse spørsmålene, jf. omtale i proposisjonens punkt 6.2. Etter departementets vurdering er utvalgets generelle betraktninger relevante og aktuelle også ved utformingen av ny anskaffelseslov. Samtidig har det skjedd en betydelig samfunnsutvikling siden 1997. Anskaffelsesvirksomheten i store deler av offentlig sektor er blitt mer profesjonell, og forventningene til utøvelse av samfunnsansvar ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser har vokst. Dette reflekteres også både i det gjeldende særnorske anskaffelsesregelverket og EUs tre nye anskaffelsesdirektiver.
Anskaffelsesregelverket favner imidlertid vidt og omfatter oppdragsgivere som i varierende grad har muligheter til å utøve en profesjonell og avansert anskaffelsespraksis.
Også organiseringen av innkjøp varierer, og vil kunne ha betydning for hvordan regulering knyttet til ulike samfunnshensyn blir fulgt opp i forskjellige anskaffelser.
Riksrevisjonen har påpekt at manglende regeletterlevelse skyldes svak innkjøpskompetanse, utilstrekkelig ledelsesforankring, mangelfull intern kontroll og lite formålstjenlig organisering av innkjøpsarbeidet. Direktoratet for forvaltning og IKT har en viktig rolle i arbeidet med å heve kompetansen og styrke styring og ledelse på anskaffelsesområdet gjennom blant annet veiledning. Likevel gjenstår et betydelig arbeid med å løfte den grunnleggende innkjøpsfaglige kompetansen hos en del oppdragsgivere og få satt offentlige anskaffelser på ledelsens dagsorden.
Departementet er opptatt av å finne en rimelig balanse mellom behovet for forenkling og reduksjon av administrative byrder på den ene siden og behovet for å adressere aktuelle samfunnsutfordringer på den andre. Det kan være vanskelig å måle den positive effekten av reguleringen, det vil si gevinstene i form av forbedringer knyttet til de underliggende samfunnsutfordringene som søkes løst. Ivaretakelse av ulike samfunnsmessige hensyn ved offentlige anskaffelser gjennom særskilt regulering har økonomiske kostnader. I likhet med gevinstene er de vanskelige å måle. I tillegg er det krevende å beregne tiltakenes konkurransemessige effekt. Hver enkelt regulering krever en vurdering av om alternative tiltak kan ha en like god eller bedre effekt sett opp mot kostnadene. Økonomisk teori tilsier at direkte, målrettede virkemidler gir en mer effektiv ressursutnyttelse enn indirekte virkemidler. Pålegg om å ivareta ulike samfunnshensyn i offentlige anskaffelser er indirekte virkemidler. Det er imidlertid ikke gitt at det alltid finnes andre effektive tiltak.
Krav om å ivareta ulike samfunnshensyn kan gjøre det vanskeligere for oppdragsgiver å anskaffe varer og tjenester av riktig kvalitet til riktig pris. Jo flere hensyn en oppdragsgiver pålegges å ivareta i en anskaffelse, jo større er risikoen for at oppdragsgivers oppmerksomhet om denne hovedoppgaven svekkes. Dette tilsier at lovgiver bør utvise varsomhet med å legge inn krav som forfølger andre samfunnsmessige hensyn, i anskaffelsesregelverket. Det er nødvendig å foreta en prioritering blant de tiltakene som det isolert sett hadde vært ønskelig å innføre.
I forslaget til ny anskaffelseslov har departementet søkt å veie ulike hensyn mot hverandre. Etter departementets vurdering er enkelte samfunnsutfordringer så alvorlige at også anskaffelsesregelverket bør tas i bruk for å bidra til like konkurransevilkår, seriøsitet i leverandørmarkedet og en generell utvikling i ønsket retning. Departementet har i hovedsak prioritert arbeidet med å løse miljø- og klimautfordringene, kampen mot arbeidslivskriminalitet og ivaretakelse av internasjonale menneskerettigheter. Formålet med nye lovbestemmelser knyttet til disse samfunnsområdene er å bidra til en positiv utvikling på en effektiv måte, uten å legge uforholdsmessig tyngende oppgaver på oppdragsgivere og leverandører.
Selv om bare utvalgte samfunnshensyn er omfattet av de foreslåtte lovpåleggene, vil departementet understreke at anskaffelsesregelverket gir oppdragsgiver handlingsrom til å trekke inn også andre samfunnshensyn på de ulike stadiene i en anskaffelsesprosess.
I likhet med Forenklingsutvalget ser departementet et behov for å klargjøre anskaffelsesregelverkets formål. Formålsbestemmelsen bør rendyrke det egentlige formålet med regelverket. Virkemidler som skal benyttes for å realisere formålet, bør flyttes til andre bestemmelser.
Etter departementets vurdering er det behov for å formulere formålet på en klar og tydelig måte, slik flertallet har gjort. På den annen side kan departementet slutte seg til deler av mindretallets syn. På denne bakgrunn foreslår departementet at effektiv bruk av samfunnets ressurser og at det offentlige opptrer med integritet ved gjennomføringen av anskaffelser, angis som formålet med anskaffelsesregelverket, jf. departementets lovforslag § 1.
Departementet følger ikke opp flertallets forslag om å angi konkurranse om offentlige kontrakter som et formål med regelverket. På dette punktet slutter departementet seg til høringsinstansene som har fremholdt at konkurranse ikke er et formål i seg selv, men et virkemiddel for å oppnå effektiv ressursbruk.
Departementet foreslo at lovens virkeområde angis i § 2, mens hvilke oppdragsgivere som er underlagt loven, presiseres nærmere i § 3.
I forslaget til ny § 2 gikk departementet inn for å tydeliggjøre hvilke anskaffelser loven gjelder for. Den gjelder ikke bare regulære vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter, men også plan- og designkonkurranser og konsesjonskontrakter. Dette burde fremgå uttrykkelig av lovteksten. Forslaget var særlig ment å fjerne eventuell tvil om konsesjonskontrakter er omfattet av loven ettersom tjenestekonsesjonskontrakter ikke er omfattet av loven i dag. Gjennom det nye konsesjonskontraktdirektivet må konsesjonskontrakter fullt ut innlemmes i anskaffelsesregelverket.
Dernest ønsket departementet å klargjøre hvilke kontrakter som er unntatt fra loven. Departementet foreslo å gi departementet en hjemmel til å fastsette unntak fra lovens virkeområde i forskrift. På denne måten kan unntaksbestemmelsene samles i hver enkelt forskrift. Av samme grunn foreslo departementet at unntaket for anskaffelser som er omfattet av EØS-avtalen artikkel 123, tas ut av loven og legges sammen med øvrige unntak i forskriftene.
Kontrakter som oppdragsgiver subsidierer med mer enn 50 prosent, foreslo departementet å regulere nærmere i forskrift.
Departementet er i utgangspunktet enig med Forenklingsutvalget og høringsinstansene i at unntak fra loven bør plasseres i loven. Etter departementets vurdering vil det likevel ikke være hensiktsmessig å gå for en slik løsning, verken regelteknisk eller av hensyn til brukervennligheten. Det er flere grunner til dette.
De tre nye anskaffelsesdirektivene inneholder svært mange unntak som skal gjennomføres i norsk rett. Unntaksbestemmelsene er imidlertid ikke fullt ut likelydende i de tre direktivene. I tillegg gjelder egne unntaksregler i forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet (direktiv 2009/81/EF), som i dag er gjennomført i forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Dersom samtlige unntak i disse fire direktivene skulle gjennomføres som unntaksbestemmelser i loven, ville mesteparten av loven bestått av unntaksbestemmelser. I tillegg ville det vært behov for en rekke særtilpasninger for henholdsvis forsyningssektorene, konsesjonskontrakter og forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Slik departementet ser det, ville ikke slike omfattende særtilpasninger gjøre det enkelt for brukerne å navigere i regelverket.
På dette grunnlaget opprettholder departementet forslaget sitt om at departementet gis hjemmel til å fastsette unntak fra loven i forskrift, jf. departementets lovforslag § 2 tredje ledd. Forskriftshjemmelen er ganske vidt formulert. Hjemmelen skal imidlertid i all hovedsak brukes til å gjennomføre unntakene som følger av EUs anskaffelsesdirektiver i norsk rett. For anskaffelser over EØS-terskelverdi vil det ikke være mulig å vedta egne unntak nasjonalt, som ikke er i overenstemmelse med internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. Selv om det er mulig å vedta egne unntak fra lovens virkeområde for anskaffelser under EØS-terskelverdi, vil dette normalt være lite praktisk. I dag gjelder samme unntaksbestemmelser over og under EØS-terskelverdi.
Anskaffelsesloven § 4 angir hvilke leverandører som har rettigheter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Alle virksomheter som er gitt rettigheter etter internasjonale avtaler som Norge har på området, har rettigheter etter loven. Ved siden av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp gjelder dette hovedsakelig EFTAs tredjelandsavtaler. Departementet foreslår at gjeldende bestemmelse videreføres uten materielle endringer.
De nye anskaffelsesdirektivene inneholder egne bestemmelser om grunnleggende prinsipper. I henhold til det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 om «udbudsprincipper» skal oppdragsgiver opptre i samsvar med krav om likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og forholdsmessighet i anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver er pålagt de samme pliktene i det nye forsyningsdirektivet artikkel 36 nr. 1 og det nye konsesjonskontraktdirektivet artikkel 3 nr. 1. I hovedsak er de tre direktivbestemmelsene en videreføring av tilsvarende bestemmelser i de gamle anskaffelsesdirektivene, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel 2 og direktiv 2004/17/EF artikkel 10.
Tilføyelsen av forholdsmessighetsprinsippet er ny. Dette prinsippet er ikke nevnt uttrykkelig i de gamle anskaffelsesdirektivene. For øvrig gir direktivene lite veiledning om det nærmere rettslige innholdet av prinsippene.
Departementet ser det som nødvendig å opprettholde en bestemmelse om grunnleggende prinsipper i regelverket. EU-direktivene har uttrykkelige bestemmelser om dette, og disse må gjennomføres i norsk rett. Dessuten følger prinsippene langt på vei av EØS-avtalens alminnelige regler. Når prinsippene har et EØS-rettslig innhold, vil det ikke være tilstrekkelig bare å omtale dem i veiledning. Noe reelt alternativ til å innarbeide EU-direktivenes grunnleggende prinsipper i det norske regelverket, foreligger etter departementets vurdering derfor ikke.
Departementet ser det ikke som hensiktsmessig å avgrense prinsippenes rekkevidde til anskaffelser som er omfattet av EU-direktivene eller EØS-avtalens alminnelige regler. De grunnleggende prinsippene bør gjelde uavhengig av anskaffelsenes verdi. En annen sak er at forholdsmessighetsprinsippet får betydning for hvilke krav som kan utledes av de grunnleggende prinsippene i den enkelte anskaffelse.
Alternativet til lovfesting er å fastsette bestemmelser om grunnleggende prinsipper i de enkelte forskriftene. Etter departementets vurdering er det imidlertid hensiktsmessig å samle prinsippene i en felles lovbestemmelse. Prinsippene er så sentrale i regelverket at de bør forankres i loven. På denne bakgrunn foreslår departementet en ny lovbestemmelse som pålegger oppdragsgiver å opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet, konkurranse og forholdsmessighet, jf. departementets lovforslag § 4.
Til forskjell fra de nye anskaffelsesdirektivene, jf. blant annet anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 annet ledd, foreslår departementet ikke å innta et uttrykkelig forbud mot omgåelse av regelverket. Etter departementets vurdering er dette såpass selvsagt at det ikke er nødvendig å innarbeide forbudet i lovteksten.
Departementet merker seg at selv om enkelte høringsinstanser er skeptiske til lovpålagte krav om å ivareta miljøhensyn og andre samfunnshensyn, synes ikke forslaget til ny miljøbestemmelse å være spesielt kontroversielt. Bestemmelsen er en videreføring og modernisering av eksisterende pålegg.
Det er tverrpolitisk enighet om at Norge skal bli et lavutslippssamfunn. Regjeringen vil styrke klimaforliket og starte omstillingen til lavutslippssamfunnet og det «grønne skiftet». Offentlige anskaffelser er ett av flere virkemidler i denne omstillingen. Regjeringen forventer at det offentliges forbruk og investeringer støtter opp om denne miljø- og klimapolitiske målsettingen.
Departementet mener at gjeldende regel om miljøkrav i anskaffelsesloven § 6 bør endres. Miljøkrav bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, samtidig som oppdragsgivere ved å etterspørre klimavennlige løsninger kan bidra til nødvendig innovasjon for å nå klimamålene. Dette er reflektert i lovforslaget § 5 første ledd første punktum. Bestemmelsen som foreslås, retter seg mot oppdragsgiverne på virksomhetsnivå og stiller overordnede krav til deres samlede anskaffelsespraksis. Departementet er opptatt av at ny § 5 første ledd skal være et effektivt virkemiddel for å realisere regjeringens miljø- og klimapolitiske målsettinger. Kravene til oppdragsgivers samlede anskaffelsespraksis må derfor reflekteres også i de enkelte anskaffelsene som oppdragsgiver gjennomfører, og underlegges en grad av rettslig kontroll.
Departementet har merket seg at Stortinget har fremmet følgende anmodningsvedtak i Nasjonalbudsjettet for 2016:
«Stortinget ber regjeringen innføre krav om minimum 30 pst. miljøvekting ved alle offentlig anbud der det er relevant.»
Det har ikke vært mulig for departementet å realitetsbehandle dette vedtaket i denne proposisjonen. Det skyldes at utforming og konsekvenser av et slikt krav må utredes nærmere, og et forslag må sendes på alminnelig høring. Denne lovproposisjonen kan ikke utsettes i påvente av slike utredninger og høring siden de foreslåtte lovendringene i proposisjonen er et ledd i gjennomføringen av tre nye anskaffelsesdirektiver i norsk rett. Departementet vil komme tilbake til Stortinget med forslag til oppfølgning av anmodningsvedtaket på en egnet måte.
FN vedtok i 2011 veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter. Prinsippene omhandler medlemsstatenes ansvar for å beskytte individer mot brudd på menneskerettighetene – herunder krenkelser begått av tredjeparter, for eksempel aktører i næringslivet – og næringslivets ansvar for å respektere menneskerettighetene. I henhold til prinsipp 6 i FNs veiledende prinsipper bør staten fremme respekt for menneskerettigheter hos selskapene de gjennomfører forretningstransaksjoner med.
Like konkurransevilkår skapes ved at oppdragsgiverne stiller krav om at leverandørene og deres underleverandører følger grunnleggende internasjonale spilleregler ved fremstillingen av ytelsen. Leverandører som presser produksjonsprisene gjennom brudd på grunnleggende menneskerettigheter, bør ikke vinne konkurranser om offentlige kontrakter på bekostning av seriøse leverandører. Departementet mener derfor det bør innføres et lovkrav som fastslår at offentlige oppdragsgivere skal ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter i sine anskaffelser.
På samme måte som for miljø- og klimahensynet, jf. lovforslaget § 5 første ledd første punktum, er departementet opptatt av at plikten til å ha egnede rutiner for å fremme hensynet til grunnleggende menneskerettigheter skal fungere som et effektivt virkemiddel. At oppdragsgiver har egnede rutiner, har liten verdi dersom de ikke følges opp i den enkelte anskaffelse. Dette må underlegges en grad av rettslig kontroll. Etter departementets vurdering vil god veiledning være viktig på dette området.
Et par høringsinstanser har foreslått at ny lovbestemmelse også skal inneholde et pålegg om innovasjon. Etter departementets vurdering vil imidlertid et slikt lovpålegg ikke være et egnet virkemiddel for å oppnå mer innovasjon i offentlige sektor. Andre virkemidler er mer egnet. Blant annet har Direktoratet for forvaltning og IKT og Nasjonalt program for leverandørutvikling i oppdrag å øke kunnskapen om og gjennomføringen av innovative offentlige anskaffelser.
Mange høringsinstanser mener det er viktig at regelverket har bestemmelser som viser handlingsrommet for å trekke inn ulike samfunnshensyn i anskaffelsesprosessen, slik at aktørene har trygghet for at dette faktisk er tillatt. Departementet ønsker å komme dem i møte. Det er viktig å synliggjøre at regelverket ikke pålegger oppdragsgivere utelukkende å legge vekt på pris og økonomiske hensyn i snever forstand, men gir et stort rom for å ta hensyn til samfunnsmessige konsekvenser i videre forstand, slik som konsekvenser for miljø, arbeidsforhold og forskjellige sosiale forhold.
De nye direktivene utvider adgangen til å trekke inn ulike samfunnshensyn på ulike trinn i en anskaffelse. Departementets lovforslag § 5 første ledd pålegger offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til miljø og grunnleggende menneskerettigheter i sin anskaffelsespraksis, men sier ikke noe om hvordan dette skal gjøres. I tillegg er det behov for en klargjøring av hvordan andre samfunnshensyn enn dem som er omfattet av påbudet i første ledd, kan ivaretas i en anskaffelse. Departementets lovforslag § 5 annet ledd synliggjør handlingsrommet for å stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen.
Selv om handlingsrommet utvides, er det fortsatt klare rammer for hvordan slike hensyn kan ivaretas. Det fremgår uttrykkelig av lovbestemmelsen at kravene og kriteriene må ha en tilknytning til leveransen. I tillegg må oppdragsgiver respektere de grunnleggende prinsippene som er nedfelt i lovforslaget § 4.
Regjeringen la 13. januar 2015 frem en strategi mot arbeidslivskriminalitet. Som en oppfølgning av strategien foreslår departementet å åpne for en begrensning i anskaffelsesregelverket. Departementet foreslår en forskriftshjemmel som gir departementet adgang til å pålegge oppdragsgivere å stille krav om begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden ved gjennomføringen av offentlige kontrakter, jf. lovforslaget § 5 tredje ledd. Kravet skal gjelde i bransjer med særlige utfordringer knyttet til arbeidslivskriminalitet. Departementet har sendt et forslag til slike forskriftsbestemmelser på alminnelig høring.
I henhold til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) skal medlemsstatene treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til alle tilbud eller tjenester som er åpne for eller tilbys allmennheten. Dette har EU tatt hensyn til i de nye anskaffelsesdirektivene. Det fremgår uttrykkelig av anskaffelsesdirektivet artikkel 42 og forsyningsdirektivet artikkel 60 at oppdragsgiver skal benytte kravspesifikasjoner som tar hensyn til universell utforming ved anskaffelser som skal brukes av fysiske personer, enten av offentligheten eller ansatte hos oppdragsgiver, med mindre unntak kan begrunnes særskilt. Departementet vil gjennomføre disse direktivbestemmelsene i de nye forskriftene.
Departementet vurderer det slik at nye forskriftsbestemmelser om krav om universell utforming krever en eksplisitt lovhjemmel, og har foreslått inntatt en slik hjemmel, jf. lovforslaget § 5 fjerde ledd.
Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter pålegger offentlige oppdragsgivere å stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører ikke har dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av gjeldende allmenngjøringsforskrifter eller landsomfattende tariffavtaler. Arbeids- og sosialdepartementet er ansvarlig for denne forskriften, som er hjemlet i anskaffelsesloven § 7.
Etter departementets vurdering bør dagens lovhjemmel videreføres, med enkelte justeringer i ordlyden.
Departementet har merket seg at et flertall av høringsinstansene støtter innføringen av en plikt for oppdragsgiver til å stille krav om bruk av lærlinger. Departementet opprettholder derfor forslaget om å innføre en hjemmel til å vedta forskrift om dette, jf. lovforslaget § 7. Etter departementets vurdering vil de betenkeligheter som enkelte høringsinstanser har pekt på, kunne avhjelpes ved utformingen av forskriftsreglene.
For at et pålegg om bruk av lærlinger skal ha den ønskede virkningen, er det etter departementets syn ikke tilstrekkelig bare å stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning. Det er nødvendig at oppdragsgiver stiller krav om bruk av lærlinger ved utførelsen av den konkrete kontrakten. Departementet viser også til anskaffelsesdirektivets artikkel 70 som slår fast at kontraktsvilkår som stilles i forbindelse med en anskaffelse, må ha tilknytning til leveransen.
Etter departementets vurdering bør oppdragsgivers plikt være begrenset til å skulle stille krav om at hovedleverandøren bruker lærlinger ved utførelsen av kontrakten. Anskaffelsesregelverket gjelder for oppdragsgivers kontraktsforhold med hovedleverandøren, og oppdragsgiver inngår ikke kontrakt direkte med eventuelle underleverandører. Hovedleverandøren bør imidlertid gis frihet til å avgjøre om han vil oppfylle kravet til bruk av lærlinger selv, eller ved hjelp av underleverandører.
Krav om bruk av lærlinger vil kunne stille oppdragsgivere og leverandører overfor betydelige praktiske utfordringer. Departementet vil derfor vurdere om forskriften skal åpne for at leverandører som kan dokumentere forsøk på å rekruttere lærlinger, men uten å lykkes, likestilles med bedrifter som har lærlinger. Krav om bruk av lærlinger skal gjelde alle leverandører, ikke bare norske.
Et krav om bruk av lærlinger i offentlige anskaffelser vil – uavhengig av om det anses diskriminerende – begrense den frie flyten av tjenester i EØS-området. I henhold til EØS-retten må tiltak som begrenser den frie flyten av tjenester, være begrunnet i et legitimt formål. Tiltaket må i tillegg være forholdsmessig.
Regjeringen har foreslått krav om bruk av lærlinger som en del av sin strategi mot arbeidslivskriminalitet. Tiltaket skal bidra til å sikre et seriøst arbeidsliv og at reglene i arbeidslivet overholdes. I tillegg skal tiltaket bøte på den betydelige mangelen på læreplasser man i dag ser innenfor flere lærefag. Det er i stor utstrekning tillatt å stille krav som ivaretar sosiale hensyn, i forbindelse med offentlige anskaffelser. På dette grunnlaget vil et krav om bruk av lærlinger etter departementets vurdering ivareta et legitimt formål som kan begrunne innskrenkning av konkurransen i tråd med EØS-retten.
For at krav om bruk av lærlinger skal anses forholdsmessig, må kravet ikke begrense konkurransen i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppnå dets formål. Det er derfor sentralt at kravet om bruk av lærlinger begrenses til bransjer hvor det er spesielle utfordringer med arbeidslivskriminalitet eller et særlig behov for læreplasser. Departementet foreslår at forskriftshjemmelen skal inkludere en adgang for departementet til å fastsette at kravet om bruk av lærlinger bare skal stilles for kontrakter over en viss verdi og varighet. På denne måten unngås at oppdragsgivere stiller krav om bruk av lærlinger når kontraktens verdi ikke forsvarer de kostnader leverandøren påtar seg ved å knytte til seg en lærling. Forskriften må angi hvilke kontraktstyper kravet om bruk av lærlinger skal gjelde for.
Gjeldende håndhevelsesregler trådte i kraft 1. juli 2012. Etter disse reglene er håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser avhengig av at leverandørene reiser søksmål for domstolene. I henhold til tvistelovens alminnelige prosessregler må saksøkeren ha rettslig interesse. I tillegg vil saksøkeren bære risikoen for å pådra seg ansvaret for sine egne og oppdragsgiverens sakskostnader hvis saken tapes. Også KOFA behandler klager med påstand om ulovlige direkte anskaffelser. Nemndas kompetanse er imidlertid begrenset til å avgi rådgivende uttalelser om hvorvidt oppdragsgiver har brutt regelverket.
Departementet sendte på høring et forslag til endringer i loven med det formål å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser.
Formålet med forslagene om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og å gi KOFA søksmålskompetanse var å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser. Kort saksbehandlingstid i KOFA er en klar forutsetning for at nemnda skal bli oppfattet som det effektive tvisteløsningsalternativet nemnda er ment å være. Av hensyn til KOFAs legitimitet generelt og partene spesielt må nemndas avgjørelser ikke bare være av god kvalitet, men også produseres raskt. Mange høringsinstanser har uttrykt bekymring for at nye arbeidsoppgaver for KOFA i saker om ulovlige direkte anskaffelser vil kunne føre til at saksbehandlingstiden i de rådgivende sakene øker. Departementet understreker at det ikke er ønskelig å gjennomføre tiltak som har slik effekt. Dette krever at departementet tar hensyn til den aktuelle ressurssituasjonen i KOFA og vurderer hvilke oppgaver det er tilrådelig å pålegge nemnda uten at det skal gå vesentlig ut over formålet med nemnda.
Departementet fastholder forslaget om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige direkte anskaffelser. Departementet registrerer at forslaget har fått bred støtte fra både leverandørsiden og oppdragsgiversiden i høringen.
Departementet opprettholder videre forslaget om at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig av oppdragsgivers skyld. At det gjaldt et krav om grov uaktsomhet eller forsett i den nå opphevede anskaffelsesloven § 7b, ble begrunnet med at anskaffelsesregelverket fremstår komplekst, og at det derfor burde utvises en viss tilbakeholdenhet med hensyn til hvor streng aktsomhetsnormen burde være. Dette hensynet gjør seg ikke gjeldende med samme styrke nå. Departementet foreslår at den aktsomme oppdragsgiver skal kunne unngå å bli ilagt overtredelsesgebyr ved å foreta en intensjonskunngjøring og tidligst inngå kontrakten ti dager etter kunngjøringen, på samme måte som oppdragsgiver kan unngå å bli idømt sanksjoner av retten, jf. anskaffelsesloven §§ 13 og 14. I tillegg taler hensynet til effektiv håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser for at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig av oppdragsgivers skyld.
Departementet ser at det etter omstendighetene vil kunne være rimelig å unnlate å ilegge gebyr, og foreslår derfor å innføre en slik adgang.
Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret, har noen høringsinstanser foreslått at det innføres et maksimumsbeløp for gebyrets størrelse. Etter departementets vurdering må nivået på overtredelsesgebyret være av en viss størrelse for å oppnå den ønskede preventive effekten. Forslaget om et tak på 15 prosent av anskaffelsens verdi opprettholdes.
Flere høringsinstanser mener at KOFA, med sin skriftlige saksbehandling, er et organ som er lite egnet til å ilegge overtredelsesgebyr ut over de tilfellene hvor oppdragsgiveren har utvist forsett eller grov uaktsomhet. Departementet er ikke enig i dette. Departementet anser saksbehandlingsformen i KOFA tilstrekkelig god til å vurdere denne typen saker.
Mange høringsinstanser ser både prinsipielle, strukturelle og prosessuelle betenkeligheter ved å gi KOFA søksmålskompetanse. I tillegg har høringen avdekket en utstrakt bekymring for at søksmålskompetansen vil kreve ressurser som ellers kunne vært brukt på å holde saksbehandlingstiden i de rådgivende sakene nede. Departementet har kommet til at forslaget om søksmålskompetanse ikke skal følges opp på nåværende tidspunkt.
Departementet viser også til at EU-kommisjonen har satt i gang en evaluering av håndhevelsesdirektivet, blant annet for å undersøke i hvilken grad sanksjonene «uten virkning» og avkortning av kontrakt, samt overtredelsesgebyret, faktisk blir brukt for å bekjempe ulovlige direkte anskaffelser. Departementet ser det som ønskelig å avvente denne evalueringen før man i Norge innfører ytterligere tiltak.
Departementet opprettholder de to forslagene om å gjøre tilpasninger i reglene om søksmålsfrister, jf. departementets lovforslag § 15. Selv om forslaget om å gi KOFA søksmålskompetanse ikke opprettholdes, er det like fullt behov for disse tilpasningene.
Departementet opprettholder forslaget om at domstolene i saker om overprøving av et vedtak om overtredelsesgebyr skal kunne prøve alle sider av saken, også KOFAs skjønn, og treffe realitetsavgjørelse.
På den annen side følger departementet ikke opp forslaget om at domstolene i slike saker skal ilegge sanksjoner i henhold til anskaffelsesloven §§ 13 og 14 dersom vilkårene for dette er oppfylt.
Anskaffelsesloven § 16 inneholder en ganske vid hjemmel for Kongen til å gi forskrifter som gjennomfører og utfyller loven. Kongen er også gitt myndighet til å gi oppdragsgivere pålegg som er nødvendige for å sikre at loven og tilhørende forskrifter oppfylles.
Bestemmelsen inneholder en begrensning for forsyningssektorene. Forskrifter som retter seg mot andre enn offentlige myndigheter og offentligrettslige organer – det vil si at de retter seg mot offentlige foretak og private virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av en enerett eller særrett – kan bare gis i det omfang det er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede stater eller internasjonale organisasjoner. Dette innebærer at man i forskrift ikke kan etablere plikter for slike oppdragsgivere som går lenger enn det som følger av EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp og øvrige internasjonale avtaler om offentlige anskaffelser. Det er imidlertid gjort unntak for forskriftsregler om begrunnelse, som kan gå lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle internasjonale forpliktelser.
Departementet foreslår å videreføre den relativt vide forskriftshjemmelen i anskaffelsesloven § 16. Som i dag skal hjemmelen brukes dels til å gjennomføre de detaljerte prosedyrereglene og kravene som følger av EUs anskaffelsesdirektiver, dels til å innføre nasjonale prosedyreregler og krav.
Departementet har registrert at ganske mange høringsinstanser er imot regulering av anskaffelser i forsyningssektorene i videre omfang enn det som følger av forsyningsdirektivet. Foreløpig har departementet ikke avgjort om det skal innføres en nasjonal kunngjøringsplikt under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Departementet har bestilt en samfunnsøkonomisk analyse som skal styrke beslutningsgrunnlaget.
Uavhengig av spørsmålet om innføring av nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, ser departementet det som ønskelig med en større grad av harmonisering mellom anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften. Mange av justeringene som departementet har foreslått i utkastet til ny forsyningsforskrift, er ukontroversielle og av mer teknisk karakter. De vil imidlertid ikke kunne gjennomføres hvis loven inneholder et absolutt forbud mot forskriftsregulering som går lenger enn Norges internasjonale forpliktelser. Etter departementets vurdering er det derfor behov for en utvidet hjemmel til å regulere anskaffelser i forsyningsvirkssektorene.
Departementet opprettholder forslaget til hjemmel til å regulere oppdragsgivers adgang til å si opp kontrakten, jf. lovforslaget § 16 annet ledd. Hjemmelen vil bli brukt til å gjennomføre de nye anskaffelsesdirektivenes regler om oppsigelse i visse særlige tilfeller. Hensikten er ikke å regulere oppdragsgivers oppsigelsesadgang i offentlige kontrakter generelt.
Foruten en forskriftshjemmel inneholder anskaffelsesloven § 16 en hjemmel for Kongen til å gi oppdragsgivere de pålegg som er nødvendige for å sikre at loven og tilhørende forskrifter oppfylles. I forskriftene er denne adgangen delegert til departementet. Adgangen til å gi pålegg i forsyningssektorene er underlagt samme begrensning som forskriftshjemmelen.
Etter departementets vurdering er det behov for en bestemmelse om pålegg for sikre at Norge oppfyller sine internasjonale forpliktelser. Som nevnt over vil adgangen kunne benyttes i forbindelse med oppfølgning av avgjørelser fra EFTA-domstolen og opplysningsplikter etter anskaffelsesdirektivene og WTO-avtalen om offentlige innkjøp. Hensikten er ikke at departementet generelt skal føre tilsyn med at anskaffelsesregelverket overholdes, og gi pålegg for å sikre dette. Adgangen til å gi pålegg innsnevres sammenlignet med gjeldende bestemmelse.
Departementet legger til grunn at det kun i unntakstilfeller vil være aktuelt å gi pålegg og fastsette tvangsmulkt. Oppfølgning av klagesaker, innhenting av opplysninger mv. vil normalt kunne bli håndtert uformelt. Adgangen til å gi pålegg og eventuelt fastsette tvangsmulkt vil imidlertid kunne fungere som et ris bak speilet.
Utformingen av pålegg vil være avhengig av den konkrete saken. Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å innføre nærmere regler om hva slags pålegg departementet kan gi, i lovteksten.
Forenklingsutvalget foreslo i NOU 2014:4 en rekke endringer i den nasjonale delen av anskaffelsesforskriften. Utvalget foreslo også regler som skal gjelde for helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester både over og under EØS-terskelverdiene. Et av de sentrale forslagene i Forenklingsutvalgets utredning er flertallets forslag om nye anskaffelsesprosedyrer. Regjeringen har besluttet å følge flertallets forslag om å innføre nye anskaffelsesprosedyrer hvor forhandlinger gjøres til en valgfri del av alle konkurranser. Den nye forskriften skal således åpne for at leverandører og oppdragsgivere kan gå i dialog når det er behov for det for å få til en god anskaffelse. Med de nye prosedyreformene vil det alltid være adgang til å snakke om hvordan tilbud og løsninger skal forstås, og til å få ryddet misforståelser og avvik av veien uten risiko for å bryte et forhandlingsforbud. Et helt sentralt poeng med de nye prosedyrene er at oppdragsgivers valg om å forhandle tas etter at tilbudsfristen har løpt ut. Det er først på dette tidspunktet oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold og har det fullstendige grunnlaget for å vurdere om det faktisk er behov for å forhandle. Dette vil gi oppdragsgiver økt fleksibilitet og muligheten til å opptre mer som en privat aktør.
De nye anskaffelsesprosedyrene vil redusere forutberegneligheten for leverandørene sammenlignet med det gjeldende regelverket. De vil måtte utarbeide tilbud uten å vite med sikkerhet om de vil bli innkalt til forhandlinger eller ei. Departementet ønsker på den bakgrunn å gjøre noen justeringer i forslaget fra Forenklingsutvalgets flertall ved den endelige utformingen av nye forskriftsregler, for å sikre likebehandling og tilstrekkelig grad av forutberegnelighet for leverandørene.
Når det gjelder adgangen til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner, la Forenklingsutvalgets flertall til grunn at denne unntaksregelen neppe kan videreføres over EØS-terskelverdiene når de nye anskaffelsesdirektivene skal gjennomføres i norsk rett. Flertallet foreslo derfor ikke å videreføre unntaket, heller ikke for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.
Professor dr. juris Fredrik Sejersted ved Universitet i Oslo har i en utredning 2. juni 2014 konkludert med at adgangen til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner ikke kan videreføres under de nye anskaffelsesdirektivene. Departementet slutter seg til denne vurderingen. Etter departementets syn vil et unntak for ideelle organisasjoner være i strid med direktivene og dermed innebære et brudd på EØS-avtalen. Direktivene regulerer anskaffelser av helse- og sosialtjenester, og det innebærer blant annet at direktivenes generelle likebehandlingsprinsipp må respekteres. Dette prinsippet er til hinder for å favorisere enkelte leverandørgrupper på den måten unntaket i det gjeldende anskaffelsesregelverket gjør.
I arbeidet med gjennomføringen av forsyningsdirektivet i norsk rett har departementet foreslått å tilpasse ordlyden i flere av bestemmelsene i forsyningsforskriften til ordlyden i de tilsvarende bestemmelsene i anskaffelsesforskriften når de er ment å ha samme materielle innhold. Samtidig har departementet vært opptatt av å beholde den fleksibiliteten som forsyningsdirektivet gir.
I 2005 valgte departementet å overføre offentlige myndigheter fra forsyningsforskriften til anskaffelsesforskriften. I sitt høringsnotat har imidlertid departementet foreslått å tilbakeføre offentlige myndigheter til forsyningsforskriften. I det videre arbeidet med oppfølgningen av høringen vil departementet ta stilling til om dette forslaget skal opprettholdes. Sammen med forslaget om å føre offentlige myndigheter som utøver forsyningsaktiviteter, tilbake til forsyningsforskriften, har departementet foreslått å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt og enkelte prosedyreregler for visse anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Forslaget til nye regler gjelder for alle oppdragsgivere som er underlagt forsyningsforskriften.
Forsyningsdirektivet har høye terskelverdier for bygge- og anleggskontrakter (39 mill. kroner) og kontrakter om helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester (8 mill. kroner). I høringsnotatet har departementet foreslått å innføre en nasjonal terskelverdi på 3,1 mill. kroner for disse kontraktene. Denne nasjonale terskelverdien tilsvarer EØS-terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter.
Departementet har i dag ikke noe godt empirisk grunnlag for å slå fast det samfunnsøkonomisk optimale nivået på en nasjonal terskelverdi i forsyningssektorene. En ekstern samfunnsøkonomisk analyse av disse spørsmålene er under utarbeidelse. Når denne er ferdigstilt, vil departementet ta stilling til om det skal innføres nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, og eventuelt fra hvilken kontraktsverdi.
I høringsnotatet har departementet foreslått å gjennomføre direktivet i en ny forskrift om konsesjonskontrakter.
Direktivet gjelder for konsesjonskontrakter som overstiger en EØS-terskelverdi på 39 mill. kroner. Departementet har imidlertid foreslått en nasjonal terskelverdi på 6 mill. kroner. Konsesjonskontrakter som overstiger den nasjonale terskelverdien, har departementet foreslått å underlegge en kunngjøringsplikt og enkelte prosedyreregler som tilsvarer den foreslåtte reguleringen av anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene, jf. punkt 8.2 i proposisjonen. På samme måte som for forsyningssektorene vil departementet ta stilling til om det skal innføres nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, og eventuelt fra hvilken kontraktsverdi, når den eksterne samfunnsøkonomiske analysen foreligger, jf. punkt 8.2 i proposisjonen.
Loven foreslås utvidet til å omfatte tjenestekonsesjonskontrakter. Disse kontraktene underlegges lovens grunnleggende krav samt mer detaljerte krav i en ny konsesjonskontraktforskrift.
Selv om forslaget til regulering av konsesjonskontrakter er mindre detaljert enn reguleringen i de andre forskriftene, vil regelverket etablere flere krav og begrensninger enn det som kan utledes av EØS-rettens grunnleggende prinsipper. Ettersom disse kontraktene ikke er underlagt en kunngjøringsplikt i dag, har departementet svært begrenset kunnskap om bruken av konsesjonskontrakter. Det er derfor ikke mulig å si noe presist om hvilke økonomiske og administrative konsekvenser det nye regelverket vil ha for disse kontraktene.
Som omtalt i kapittel 5 i proposisjonen har ønsket om forenkling og reduksjon i administrative byrder stått sentralt i departementets arbeid med å revidere anskaffelsesregelverket. Ettersom selve prosedyrereglene er inntatt i forskriftene, ikke i loven, gjenspeiles imidlertid ikke disse endringene i forslaget til ny lov, men i forslaget til nye forskrifter. Sentrale forskriftsendringer som forventes å ha slike positive besparelser, er blant annet en ny forenklet prosedyre for anskaffelser under EØS-terskelverdiene, nye forskriftsbestemmelser om digitalisering av anskaffelsesprosessene og forenkling av dokumentasjonskravene.
I kapittel 6 drøfter departementet i hvilken utstrekning anskaffelsesregelverket på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å ivareta ulike samfunnshensyn som ligger på siden av lovens formålsbestemmelse. Det er et visst spenningsforhold mellom ønsket om å forenkle regelverket og ønsket om å innføre pålegg om å ivareta slike samfunnshensyn. Departementet har vært opptatt av å finne en rimelig balanse mellom behovet for forenkling og reduksjon av administrative byrder på den ene siden og behovet for å adressere viktige samfunnshensyn på den andre. Departementets prioriteringer er nedfelt i lovforslaget §§ 5 til 7.
Departementets lovforslag § 5 første ledd gjelder både krav som skal bidra til reduksjon av miljøpåvirkning og fremme av klimavennlige løsninger, og krav som skal bidra til å ivareta grunnleggende menneskerettigheter. Tiltakene vil kunne ha en positiv effekt på miljø- og klimautfordringene nasjonalt og internasjonalt, og på arbeidsforholdene under produksjonen særlig i den tredje verden. Disse effektene er vanskelige å måle.
Bestemmelsen overlater i stor grad til oppdragsgiver å vurdere hvilke tiltak som skal iverksettes for å ivareta miljøhensyn og grunnleggende menneskerettigheter. Det er derfor ikke mulig å foreta en mer presis beregning av økonomiske og administrative konsekvenser forbundet med forslagene.
Lovforslaget §§ 5 tredje og fjerde ledd og 7 er nye forskriftshjemler om henholdsvis begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden, krav om universell utforming og krav om bruk av lærlinger. Konsekvensene, både de positive effektene og kostnadene, vil avhenge av det nærmere omfanget av forpliktelsene som vil bli nedfelt i nye forskrifter. Dette må vurderes i forbindelse med utarbeidelsen av forskriftene.
Lovforslaget § 6 gir hjemmel til å videreføre dagens forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Ulovlige direkte anskaffelser anses som særlig alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket. Gjeninnføring av overtredelsesgebyret til KOFA antas å ville ha en preventiv virkning. Dette vil kunne redusere omfanget av ulovlige direkte anskaffelser og styrke konkurransen. Samtidig vil gjeninnføring av kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr innebære økt ressursbehov for KOFA.
Departementet har foreslått en utvidet forskriftshjemmel i forsyningssektorene, jf. lovforslaget § 16. Dersom departementet skulle bruke hjemmelen til å regulere forsyningssektorene ut over det som allerede følger av de generelle prinsippene eller Norges internasjonale forpliktelser, vil det kunne få økonomiske og administrative konsekvenser. Disse konsekvensene vil være avhengig av de konkrete bestemmelsene som i så fall innføres. I denne forbindelse viser departementet til at det har bestilt en samfunnsøkonomisk analyse som skal utrede behovet for en nasjonal kunngjøringsplikt i forsyningssektorene, og eventuelt hvilket nivå en nasjonal terskelverdi for kunngjøring bør ligge på.
Pålegg og eventuell tvangsmulkt etter lovforslaget § 17 vil kunne få økonomiske og administrative konsekvenser for en oppdragsgiver. Konsekvensene vil avhenge av påleggets nærmere innhold.