Vedlegg 1
- Brev fra Institutt for offentlig rett v/professor emeritius Henning Jakhelln til arbeids- og sosialkomiteen, datert 5. mai 2013
Det er viktig at de menneskelige hensyn i rettsanvendelsen, spesielt når det gjelder arbeidstakeres velferdsmessige forhold, kommer klart til uttrykk og videreføres i form av en "sikkerhetsventil" med henblikk på tilfelle som ikke omfattes av de spesifikke situasjoner som vil være særskilt regulert i den nye skipsarbeidsloven. Dette er tilfellet etter de gjeldende regler i sjømannsloven, og har vært det meget lenge. Bestemmelsen gir - noe forenklet - en arbeidstaker en helt generell rett til permisjon, hvor "en velferdssak" er inntruffet, eventuelt mot å holde arbeidsgiver skadesløs. Bestemmelsen bør derfor videreføres.
Det er dette som er grunnen til at undertegnede tok opp spørsmålet under høringsrunden, og til at undertegnede tør be om at Arbeids- og sosialkomiteen vurderer dette spørsmål særskilt.
For sammenhengens skyld vedlegges høringsuttalelsen; sjømannslovens § Il er omtalt s. 21-27.
Realiteten i spørsmålet er altså å sikre at en arbeidstakers ønske eller krav om velferdspensjon ikke bare vurderes avgrenset i forhold til de spesifikke situasjoner som lovforslaget særskilt nevner, men at det også gis uttrykk for en bredere og nyansert rettsanvendelse, slik at den enkelte arbeidstakeres behov og ønsker balanseres mot driftsmessige og andre hensyn på skipets side.
Denne "sikkerhetsventil", og som følger av den gjeldende bestemmelse i sjømannsloven om at en arbeidstaker kan ha rett til permisjon også i tilfelle hvor dette fremstår som rimelig ut fra så vel arbeidsgivers som arbeidstakers forhold, eventuelt mot at arbeidstaker holder arbeidsgiver skadesløs, innebærer i praksis neppe mer enn det som følger av god personalpolitikk i et seriøst rederi; her søker selvsagt arbeidsgiver å ta tilbørlig hensyn til de enkelte arbeidstakeres rimelige krav og ønsker, ikke bare ut fra rent driftsøkonomiske overveielser, men også ut fra menneskelige hensyn. I forhold til seriøse rederier vil en slik "sikkerhetsventil" med andre ord være overflødig.
Det er derfor i forhold til rederier som måtte føre en mindre god personalpolitikk at denne "sikkerhetsventil" særlig vil ha betydning. Dessuten vil i praksis en arbeidstaker kunne ha lettere for å fremføre og begrunne et krav om å få behandlet et ønske om slik velferdspermisjon – og få dette krav skikkelig vurdert av arbeidsgiver – når et slikt krav hjemles i en lovbestemmelse, enn hvor det ikke er tilfellet.
For sammenhengens skyld skal være nevnt at reglene om rett til permisjon for arbeidstakere på skip er behandlet i avsnitt 14 i proposisjonen (s. 147-152), med tilhørende forslag til lovbestemmelser i lovutkastet §§ 7-1 -7-12, med tilhørende spesielle bemerkninger s. 212-216.
Disse bestemmelser gjelder permisjon i anledning svangerskapskontroll, svangerskapspermisjon, omsorgspermisjon, fødselspermisjon, foreldrepermisjon, permisjon ved barns og barnepassers sykdom, for omsorg og pleie av nære pårørende, om utdanningspermisjon, militærtjeneste og offentlige verv, og om delvis permisjon og plikt til å varsle arbeidsgiver på forhånd.
De foreslåtte bestemmelser tar sikte på å styrke permisjonsrettighetene for arbeidstakere på skip, samtidig som disse harmoniseres med tilsvarende bestemmelser i arbeidsmiljøloven av 2005; denne revisjon av permisjonsbestemmelsene fremstår som betimelig, og det er da heller ikke de foreslåtte bestemmelser som, i og for seg, foranlediger denne henvendelse.
Etter gjeldende sjømannslov, § 11 annet og tredje ledd, har arbeidstakeren en helt generell rett til permisjon, hvor det er "inntruffet ... omstendigheter som gjør det til en velferdssak ... å få permisjon"; om skipet i så fall vil bli sjøudyktig, er det et vilkår "at det kan skaffes kvalifisert avløser". Utgifter til avløser er arbeidstaker forpliktet til å erstatte helt eller delvis "idet omsyn tas til lengden av sjømannens gjenstående tjenestetid om bord og omstendighetene for øvrig"; erstatningsansvaret kan eventuelt bortfalle helt, og det er tale om permisjon uten lønn.
Denne bestemmelse er resultatet av en rettsutvikling som har funnet sted over meget lang tid – og kan i dag sees som et utslag av det generelle prinsipp at en arbeidstaker har rett til å bli fritatt for sine tjenesteplikter, dersom dette betyr meget for arbeidstakeren, og det samtidig ikke vil by på nevneverdige ulemper for arbeidsgiveren om arbeidstakeren er fraværende.
I lovsammenheng kan disse bestemmelser i sjømannsloven sies å ha et arbeidsrettslig motstykke i ferielovens § 6 (3), som gir arbeidsgiver rett til å endre fastsatt ferietid, hvis det er "nødvendig på grunn av uforutsette hendinger" som "vil skape vesentlige driftsproblemer, og det ikke kan skaffes stedfortreder"; dessuten vil arbeidstakers merutgifter kunne kreves erstattet. Nevnes kan også arbeidsmiljølovens § 10-6 (10), som gir arbeidstaker rett il å bli fritatt fra å utføre overtidsarbeid når vedkommende av helsemessige eller vektige sosiale grunner ber om det, og dessuten når arbeidstaker ber om det og arbeidet uten skade kan utsettes eller utføres av andre.
Ved denne avveining vil det måtte tas i betraktning både bakgrunnen for arbeidstakerens ønske om permisjon, og de ulemper som arbeidsgiveren blir påført. Dess viktigere det er for arbeidstaker å få permisjon, dess større må ulempene være for arbeidsgiver om permisjonen skal kunne avslåes rettmessig. Det vil dessuten kunne ha betydning om det har vært mulig for arbeidstakeren på forhånd å gjøre arbeidsgiver oppmerksom på forholdet, og om det vil være mulig - uten vesentlige ulemper for arbeidstaker - å utsette fraværet til tjenesteperioden ombord er utløpt.
Blir denne generelle og hevdvunne bestemmelse ikke videreført, kan det lede til den uriktige forståelse at arbeidstaker ikke vil ha noe krav på permisjon i anledning andre forhold enn de spesifikt nevnte. Når dertil kommer at gjeldende sjømannslov har en slik bestemmelse – og har hatt det lenge - men som eventuelt ikke skulle være blitt gjentatt i den nye lov, så er dette et forhold som vil kunne bidra til å forsterke en slik misforståelse.
I praksis kan imidlertid en rekke forhold kan være av den art at de ligger mer eller mindre nært opp til de forhold som er direkte lovregulert, men som ikke er direkte dekket av de foreslåtte bestemmelser – eksempelvis sykdom eller dødsfall hos et fosterbarn, som kan ha vært i fosterfamilien i en årrekke, hvor fostermor eller -far ønsker permisjon i den anledning, og hvor det for henne eller ham fremstår som en vesentlig velferdssak å kunne få slik permisjon innvilget; eventuelt ved å holde arbeidsgiver skadesløs."
En rekke andre forhold vil imidlertid også kunne være en velferdssak for arbeidstaker – eksempelvis hvor det er tale om å redde egen eller andres anseelse; i eldre tid kunne det f. eks. vise seg at det hastet med et giftermål; det kan være tale om viktige fremtidsmuligheter for arbeidstakeren, så som mulighet for å kunne komme på et jobbintervju eller intervju for opptak til en undervisningsinstitusjon; arbeidstaker kan også være dypt engasjert i livssyns- eller religiøse spørsmål, eller innen områder hvor det arrangeres konkurranser; arbeidstakeren er eksempelvis ivrig sjakkspiller, turner, vektløfter etc., og ønsker å kunne delta i en mesterskapskonkurranse, osv. osv.
Spørsmålet om hvilke interesser på arbeidstakersiden som kan være relevante er det i det hele tatt neppe mulig å angi mer presist enn at arbeidstakerens interesser må være av beskyttelsesverdig art. Ut over dette vil vurderingen nødvendigvis måtte preges – men ikke nødvendigvis avgjøres av samfunnsoppfatningen til enhver tid.
Tilsvarende vil forholdene på arbeidsgiversiden, og de ulemper som en permisjon i tilfelle vil medføre, kunne variere meget sterkt.
Allerede av ovennevnte grunner vil det kunne være hensiktsmessig at den nye lov gjentar en bestemmelse om rett til velferdspermisjon av mer generell art.
Det mest uheldige ved situasjonen dersom "sikkerhetsventilen" ikke videreføres, og det heller ikke kommenteres hvorfor bestemmelsen ikke blir videreført i den nye lov, er den usikkerhet som vil oppstå i praksis i de tilfelle hvor en arbeidstaker ber om permisjon på grunn av et velferdsanliggende som ikke er dekket av de spesifikke bestemmelser som loven inneholder. Som et minimum synes spørsmålet derfor å burde kommenteres i forbindelse med den avsluttende lovbehandling.
Utgangspunktet kan tas i arbeidsgivers styringsrett, og det grunnleggende prinsipp at arbeidsgiver må utøve styringsretten på en saklig og balansert måte. Innen disse rammer hører det inn under arbeidsgivers styringsrett å avgjøre om en arbeidstaker skal innvilges en permisjon som faller utenfor de lovbestemte tilfelle.
Det kan i denne sammenheng være tilstrekkelig å gjengi et avsnitt fra boken Oversikt over arbeidsretten.
Tilsvarende kan forholdet stille seg for et tidligere fosterbarns vedkommende, dersom tidligere fostermor eller – far skulle bli alvorlig syk eller avgå ved døden.
"Arbeidsgiver står imidlertid neppe helt fritt til å avslå eller innvilge arbeidstakerens ønske om permisjon uten lønn. Det må antakelig antas at ønsket om permisjon bare kan avslås hvor arbeidsgiver har en rimelig saklig grunn for dette. Dersom det betyr mye for arbeidstaker å få permisjon og det samtidig ikke vil by på nevneverdige ulemper for arbeidsgiveren om arbeidstakeren er fraværende, vil permisjon som regel måtte innvilges. Her vil det måtte tas i betraktning både bakgrunnen for arbeidstakerens ønske om permisjon, og de ulemper arbeidsgiveren blir påført. Dess viktigere det er for arbeidstaker å få permisjon, dess større må ulempene være for arbeidsgiver om permisjonen skal kunne avslås rettmessig. Her vil det også ha betydning om arbeidstakeren i rimelig tid på forhånd har gjort arbeidsgiver oppmerksom på forholdet. Har arbeidstakeren for eksempel gjort arbeidsgiver oppmerksom på at han holder på med planer om å bygge hus og senere ønsker en uke fri for å kunne få tilrettelagt byggearbeidet, samtidig som fraværet ikke vil påføre arbeidsgiveren nevneverdige ulemper, vil arbeidsgiver neppe være berettiget til å nekte arbeidstakeren permisjon. Slike spørsmål har tidligere vært behandlet av Arbeidsretten i forbindelse med arbeidstakernes rett til å be seg fritatt for overtidsarbeid, og den samme vurdering synes å måtte legges til grunn når det er tale om permisjon."
Et alternativ til å videreføre "sikkerhetsventilen" kan derfor være at det blir gitt uttrykk for, at dersom en arbeidstaker skulle søke om permisjon av en velferdsgrunn som ikke omfattes av de spesifikke bestemmelser som loven inneholder, vil arbeidsgiver måtte ta standpunkt til søknaden på et saklig og forsvarlig grunnlag, slik tilfellet er også ellers når arbeidsgiver utøver sin styringsrett.
Av hensyn til at loven skal anvendes i praksis under svært forskjellige forhold, synes det imidlertid å ville være enklere om forholdet direkte fremgår av lovens bestemmelser
5.1 Det er i Prop. 115 L (2012-2013) s. 150 bl.a. angitt at undertegnede "foreslår innarbeidet en ny bestemmelse om velferdspermisjon", og departementet bemerker til dette, s. 151-152, at det utarbeidede forslag til permisjonsbestemmelser "er dekkende for de krav og rettigheter arbeidstakere i skipsfarten har, og ser således ikke behov for en generell bestemmelse om velferdspermisjon, slik det er foreslått inntatt av professor emeritus Jakhelln".
Ovenstående er formulert slik at det kan være egnet til å gi inntrykk av at undertegnede har foreslått "en ny bestemmelse om velferdspermisjon", men det ville være særdeles misvisende om undertegnede skulle påberope seg opphavsretten til dette; her må opphavsretten søkes langt tilbake i tiden, i alle fall helt tilbake til det lovgivningsverk som ble til under Magnus Lagabøte, og undertegnes rolle i den sammenheng må nødvendigvis ha vært mindre enn beskjeden.
Det presiseres derfor at undertegnede i høringsuttalelsen utelukkende har tatt til orde for at bestemmelsen bør opprettholdes og videreføres med rent språklige justeringer.
5.2 For så vidt angår spørsmålets realitet, og som det fremgår av ovenstående, så kan det være tale om en reell endring dersom bestemmelsen ikke videreføres. Dette fordi retten til permisjon i så fall vil kunne oppfattes som begrenset til de spesifikt angitte tilfelle som følger av lovforslaget, men ikke i andre tilfelle. I motsetning til dagens lovgivning vil den nye lov ikke lenger ha den "sikkerhetsventil" at en arbeidstaker kan ha rett til permisjon også i andre tilfelle, nemlig hvor dette fremstår som rimelig ut fra både arbeidsgivers og arbeidstakers forhold, eventuelt mot at arbeidstaker holder arbeidsgiver skadesløs. Det er derfor ikke en fullt ut dekkende beskrivelse at lovforslaget helt omfatter "de krav og rettigheter arbeidstakere i skipsfarten har" i denne sammenheng.
5.3 Det er i og for seg riktig nok at de foreslåtte permisjonsbestemmelser er fremsatt av et samlet utvalg. Det er imidlertid også slik at utvalget ikke kan sees å ha omtalt sjømannslovens generelle bestemmelse om velferdspermisjon i NOU 2012:18 Rett om bord. Det er derfor vanskelig å se at utvalget har gitt uttrykk for noen mening om behovet for en slik bestemmelse. Dermed blir departementets begrunnelse nødvendigvis mindre dekkende.
Det viktigste er likevel at det skaper uklarhet når bestemmelsene skal anvendes i praksis, om det ikke fremgår hvorfor bestemmelsen eventuelt ikke videreføres, og hvilke konsekvenser det i tilfelle skal ha.
Henning Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten (4. utgave 2006) s. 380-381.