1.1 Proposisjonens hovedinnhold

Nærings- og handelsdepartementet legger med dette frem forslag til endringer i lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven). Det foreslås å ta inn en ny bestemmelse som § 7-14. Forslaget innebærer at avtaler om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler gis forrang fremfor kraftkjøperens bo, etterfølgende kreditorer og senere rettsstiftelser i kraftkjøperens kontraktsposisjon. Forslaget omfatter kontrakter inngått mellom kraftselger og kraftkjøper med en varighet på minst syv år, der kraftkjøper er en virksomhet innenfor kraftintensiv industri. Bestemmelsene gjelder avtaler om inntredelsesrett inngått mellom kraftkjøper og garantistiller.

Bakgrunnen for lovforslaget er at det etter gjeldende rett er usikkert om en avtale om inntredelsesrett i kraftavtaler vil stå seg overfor konkursboets inntredelsesrett i en konkurssituasjon. Etter gjeldende rett er det også usikkert om det kan tas pant i de langsiktige kraftavtalene som ønskes inngått.

Lovforslaget må ses i sammenheng med etableringen av en ny garantiordning under Garanti-instituttet for eksportkreditt (GIEK) for kraftintensiv industris kraftkjøp. Sikkerhet i kraftavtalen anses som en nødvendighet for garantistillelse i ordningen.

Lovforslaget bygger på et høringsnotat som Nærings- og handelsdepartementet sendte på høring 17. september 2010 med høringsfrist 1. november 2010.

1.2 Nærmere om garantiordningen for kraftintensiv industris kjøp av kraft

1.2.1 Garantiordningen

Stortinget vedtok 8. desember 2009 i Innst. 8 S (2009–2010) regjeringens forslag om at det skal etab-leres en garantiordning under GIEK for kraftintensiv industris kraftkjøp med en ramme på 20 mrd. kroner i statsbudsjettet for 2010. Regjeringens forslag om å etablere en ny garantiordning for kraftintensiv industris kjøp av kraft på langsiktige vilkår er omtalt i Prop. 1 S (2009–2010) i Prop. 125 S (2009–2010) og i Prop. 1 S (2010–2011).

Garantiordningen skal være på ordinære forretningsmessige vilkår og innenfor EØS-avtalens rammer. Notifikasjon av ordningen ble sendt til ESA via Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet den 22. september 2010 med den rammen som presenteres i Prop. 1 S (2010–2011). ESA oversendte i brev av 9. november 2010 spørsmål til ordningen med svarfrist 7. desember 2010.

Formålet med ordningen er å gjøre det lettere for industrien å skaffe finansiering ved inngåelse av langsiktige kraftavtaler. Dette vil kunne skape økt likviditet i markedet for langsiktige kraftavtaler og vil være et viktig bidrag til å sikre at den kraftintensive industrien videreutvikler sine virksomheter i Norge.

Garantiordningen skal gjelde for virksomheter registrert innenfor Statistisk sentralbyrås næringskoder (SN2002) 20, 21, 24 og 27, og som har et årlig kraftforbruk på minst 10 GWh. Garantier kan gis til enkeltvirksomheters kraftkjøp eller til kraftkjøp foretatt av en sammenslutning av virksomheter (konsortier) innenfor kraftintensiv industri. Garantier skal ikke ytes til industribedrifter og konsortier som er i økonomiske problemer.

Garantier i ordningen kan stilles både overfor kraftselger og banker eller andre långivere som finansierer kraftkjøpet. Kraftavtaler det garanteres for, må være inngått med en kraftselger i EØS-området. Dette inkluderer både omsettere av kraft og kraftprodusenter. En kraftavtale må ha en varighet på minst syv år for å kunne bli omfattet av ordningen. Garantier kan gis for kraftavtaler på inntil 25 års varighet. GIEK garanterer ikke for at kraftselger oppfyller sin del av en langsiktig kraftavtale.

Garantier i ordningen kan gjelde ved konkurs, insolvens og manglende betalingsvilje. Garantiene skal være koblet til en konkret transaksjon, for et angitt beløp eller beløpsandel og for en begrenset tidsperiode. I tråd med EØS-avtalens statsstøtteregler skal garantien til enhver tid maksimalt dekke 80 pst. av den underliggende finansielle forpliktelsen som garantien svarer mot. Ved mislighold kan GIEKs tapsdekning maksimalt utgjøre 80 pst. av det tapet som oppstår.

GIEK vil ha en risikobasert tilnærming ved inngåelse av garantier og ved fastsettelse av garantipremier.

Den langsiktige kraftforsyningen for en del kraft-intensive industribedrifter er relativt usikker etter 2020. Investeringer i denne industrien har gjerne en horisont på 20–40 år, og langsiktige kraftavtaler antas å være avgjørende for nye investeringer. Aluminiumsindustrien er den bransjen som sterkest uttrykker behov for langsiktighet.

Ved inngåelse av langsiktige kraftavtaler krever gjerne kraftselger at kraftkjøper stiller med motpartsgarantier. I markedet tilbys det ikke langsiktige garantier for dette formålet ut over seks–syv år. Det er bakgrunnen for at det etterspørres en statlig garantiordning.

1.3 Garantistillers adgang til å avtale pant eller inntreden i langsiktige kraftavtaler

Lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant (panteloven) er den alminnelige loven om pant. En panterett er en sikkerhet for et økonomisk krav, og betyr at en formuesgjenstand står som sikkerhet for det økonomiske kravet kreditor har mot debitor.

Verken panteloven eller annen spesiallov inneholder bestemmelser som hjemler pant i kraftavtaler spesielt. Trolig kan likevel kraftavtaler i prinsippet innrettes slik at det er mulig å etablere tilfredsstillende sikkerhet for GIEKs eventuelle krav mot kraftkjøper. Det vil være tilfellet hvis avtalene inngås i en form som gjør dem til finansielle instrumenter som kan registreres i et verdipapirregister. I så fall vil de kunne pantsettes etter panteloven § 4-1. Etter departementets syn vil imidlertid de langsiktige bilaterale kraftavtalene (ut over seks års varighet) som ønskes inngått i den kraftintensive industrien i stor grad falle utenfor definisjonen og dermed ikke kunne pantsettes etter panteloven § 4-1.

Usikkerheten rundt kontraktsvilkårene, samt at det ikke er ønskelig fra myndighetenes side å gå særlig langt i reguleringen av hvilke avtaletyper kraftkjøper og kraftselger skal inngå, vanskeliggjør bruk av alminnelig panterett som sikkerhetsform. At en i Norge ikke har noen tradisjon for pant i kontrakter, taler også for å finne andre løsninger enn panterett i selve kraftavtalen.

Et alternativ til sikkerhet gjennom en panterett er at GIEK gis en inntredelsesrett i kraftavtalen og at denne inntredelsesretten blir tilstrekkelig sikret mot andre kreditorer. Partene kan i utgangspunktet fritt avtale at garantistiller har rett til å tre inn i kraftavtalen i kraftkjøpers sted ved mislighold. Det er imidlertid usikkert om en slik inntredelsesrett for GIEK står seg overfor kraftkjøpers konkursbo og enkeltforfølgende kreditorer etter dekningsloven § 7-3.

Rettsvern for inntredelsesretten bør derfor lovreguleres. Bare gjennom en slik lovbestemmelse kan garantisten være sikker på at inntredelsesretten er vernet mot konkursboet, enkeltforfølgende kreditorer og senere rettsstiftelser i kraftkjøpers kontraktsposisjon.

1.4 Nærmere om de enkelte elementene i forslaget

1.4.1 Generelt om behovet for sikkerhet i langsiktige kraftavtaler

Siden en langsiktig kraftavtale i utgangspunktet kan utvikle seg enten positivt eller negativt sammenlignet med markedsprisen på kraft gjennom avtaleperioden, kan kraftavtalen ha en positiv verdi som et sikkerhetsobjekt for GIEK. Årsaken er at den garanterte kraftavtalen kan ha en positiv restverdi i en situa-sjon der kraftkjøper har svak lønnsomhet og står i fare for å misligholde kraftavtalen og garantien. Sikkerhet i en langsiktig kraftavtale vil derfor kunne minimere GIEKs tap som følge av mislighold og slik redusere GIEKs risiko i de ulike garantiengasjementene. For virksomheter som ikke har andre verdier å stille som sikkerhet, kan sikkerhet i kraftavtalen være en forutsetning for at GIEK vil vurdere risikoen i en garantiavtale som forretningsmessig interessant.

Flere aktører har i høringen av lovforslaget uttrykt støtte til regjeringens forslag om å sikre rettsvern for avtaler om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler, og forslaget ses av mange som ett element som kan bidra til inngåelsen av langsiktige kraftavtaler.

Justis- og politidepartementet, Advokatforeningen og Konkursrådet fremhever at forslaget vil redusere konkursboets mulighet til å sikre videre drift av kraftkjøpers virksomhet og at dette er uheldig. Advokatforeningen mener man heller burde åpne for pantsettelse av langsiktige kraftavtaler gjennom å gi hjemmel for dette i panteloven.

1.4.2 Krav til kraftkjøpers virksomhet og forbruk

I høringsnotatet foreslo departementet at lovbestemmelsen om særskilt inntredelsesrett skal gjelde for kraftavtaler inngått av kraftkjøpere registrert innenfor Statistisk sentralbyrås næringskoder (SN2002) 20, 21, 24 og 27 og som har et årlig forbruk av kraft på minst 10 GWh. Dette er den samme avgrensningen av kraftkjøper som er lagt til grunn i garantiordningen for kraftkjøp under GIEK.

På bakgrunn av høringsinnspillene er departementet kommet til at det ikke bør gis direkte binding til spesifikke næringskoder i loven.

Ettersom begrepet kraftintensiv virksomhet ikke har en klar definisjon i lovverket, og ettersom bruk av garantiordningen knytter seg til de angitte næringskodene, ser departementet likevel behov for at det fastsettes nærmere vilkår om avgrensingen av kraftkjøper i forskrift, herunder også en henvisning til Statistisk sentralbyrås næringskoder og eventuelt størrelsen på kraftkjøpers kraftforbruk og/eller størrelsen på kraftavtalen.

1.4.3 Krav til kraftavtalens lengde

I høringsnotatet foreslo departementet at avtaler om inntreden kan inngås ved kjøp av langsiktige kraftavtaler på minst 7 år og maksimalt 25 år. Dette tilsvarer vilkåret i garantiordningen for kraftkjøp.

Departementet foreslår etter høringsinnspill fra GIEK at det i bestemmelsen ikke settes vilkår om kraftavtalens maksimale lengde, da en begrensning på kraftavtalens maksimale løpetid ikke synes hensiktsmessig. Forslaget åpner for at aktører som ønsker å inngå langsiktige kraftavtaler med en løpetid ut over 25 år, og som ikke har garantier fra GIEK, vil kunne inngå avtale om inntredelsesrett som får rettsvern etter dekningsloven § 7-14.

1.4.4 Om långivers rett til inntreden og om bruk av begrepet finansinstitusjon

I høringsnotatet redegjøres det for at inntredelsesretten bør gjelde både for offentlige og private garantistillere og for långiver/bank som er med å finansiere kjøp av langsiktige kraftavtaler. I høringsforslaget knyttes imidlertid rettsvernet kun til avtaler om inntredelsesrett inngått med garantistiller.

GIEK ønsker at långivere sikres inntredelsesrett på lik linje med garantister. Ifølge GIEK kan dette bidra til at det etableres et marked for kraftgarantier. GIEK foreslår at ordlyden i lovforslaget endres slik at både garantistillere og långivere kan nyttiggjøre seg retten til å tre inn i kraftavtalen.

Departementet har etter en fornyet vurdering, og i lys av høringen, kommet til at bare garantistillere skal gis rett til inntreden etter bestemmelsen. Departementet viser til at långivere vil kunne sikre seg gjennom en garanti fra GIEK eller andre garantistillere. Behovet for inntredelsesrett i kraftavtalen, og rettsvern for inntredelsesretten, er derfor større for garantistillere enn for långivere.

1.4.5 Tilknytningen til kraftavtalen og regulering av inntredelsesretten

Innspillene fra Justis- og politidepartementet og GIEK fremhever behovet for en noe mer løselig regulering av avtaler om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler enn det som ble foreslått i høringsnotatet. Departementet foreslår derfor at en avtale om inntredelsesrett ikke trenger å inkluderes i selve kraftavtalen. Departementet understreker at lovforslaget kun vil gi rettsvern for avtaler om inntredelsesrett mv. Den nye bestemmelsen vil ikke i seg selv medføre at de kraftavtaler som dekkes av lovforslaget, vil åpne for inntreden mv. Det må partene selv sørge for gjennom utformingen av avtalene.

1.4.6 Håndtering av en eventuell merverdi

I høringsnotatet ba departementet særskilt om høringsinstansenes syn på hvorvidt den som har inntredelsesrett skal ha tilgang på alle verdier som kan ligge i kraftavtalen eller om dette skal begrenses til dekning av påførte tap.

Departementet er enig i synspunktene til Justis- og politidepartementet og foreslår at garantistiller gjennom en avtale om inntredelsesrett må være forpliktet til å gi fra seg merverdien i kraftavtalen til kjøperen, kjøperens bo eller innehavere av andre rettigheter i kontraktsposisjonen. Forslaget imøtekommer hensynet til konkursboets rolle i omstrukturering av virksomheter, herunder ønsket om å kunne sikre videre drift av industrivirksomheter.

1.4.7 Konsekvenser for bobehandlingen

Forslaget i høringsnotatet innebærer at garantistiller gjennom avtale om inntreden kan sikre seg verdier på bekostning av konkursboet.

Departementet ser at forslaget kan ha vesentlige konsekvenser for bobehandlingen. Departementet vil imidlertid påpeke at inntredelsesrett er et bidrag til inngåelse av langsiktige kraftavtaler. GIEK ser det som en forutsetning for garantistillelse å kunne sikre seg de verdiene som kan ligge i en langsiktig kraftavtale. Departementet anser at hensynet til garantistillers behov for sikkerhet ved finansiering av langsiktige kraftavtaler er mer tungtveiende enn konsekvensene for konkursboet. For øvrig merker departementet seg Dommerforeningens uttalelse om at forslaget ikke kan sies å ha noen særlig prinsipiell betydning for konkursbehandlingen.

1.4.8 Alternative former for sikkerhet i langsiktige kraftavtaler

I høringsnotat vurderes den foreslåtte lovendringen i dekningsloven opp mot en eventuell endring av panteloven.

Departementet mener den beste løsningen vil være å sikre rettsvern for avtaler om inntredelsesrett o.l. gjennom en endring av dekningsloven. Departementet har vurdert som et mulig alternativ å utvide pantsettelsesadgangen til å favne alle langsiktige kraftavtaler. Dekning i pant skjer imidlertid som hovedregel ved tvangssalg gjennom namsmyndighetene. Det er en lite egnet dekningsmåte for dekning i langsiktige kraftavtaler, som dessuten ofte er skreddersydde og lite omsettelige. Med den løsningen departementet har valgt, blir det opp til partene å avtale hvordan dekningen nærmere skal gjennomføres dersom garantien blir utløst.

1.4.9 Statsstøtterettslige vurderinger

Etter departementets syn vil ikke lovforslaget være problematisk for EØS-avtalens regler om statsstøtte, all den tid forslaget ikke vil gi partene noen økonomisk fordel i statsstøtterettslig forstand. I garantiordningen for kraftkjøp er det lagt til grunn at GIEK ved å tilby garantier på forretningsmessige vilkår skal ta hensyn til alle relevante former for risiko i premiefastsettelsen, inkludert stilte sikkerheter. Dette vilkåret tilsvarer kravet i EFTAs overvåkningsorgan ESAs garantiretningslinjer.

1.5 Økonomiske og administrative konsekvenser

Skatte- og avgiftsinnbetalinger til det offentlige vil kunne reduseres som følge av at kraftkjøpers andre kreditorer får redusert dividende. Garantiordningen har som formål å bidra til inngåelse av langsiktige kraftavtaler i industrien og vil kunne bedre effektiviteten i dette markedet. Muligheten for å stille den garanterte kraftavtalen som sikkerhet vil kunne redusere GIEKs risiko i ordningen og antas derfor å bidra til inngåelse av langsiktige kraftavtaler. Den foreslåtte lovendringen vil kunne redusere konkursboets mulighet til å dekke sine utlegg. Dette vil få konsekvenser for alle usikrede kreditorer.