Du bruker en gammel nettleser. For å kunne bruke all funksjonalitet i nettsidene må du bytte til en nyere og oppdatert nettleser. Se oversikt over støttede nettlesere.

Stortinget.no

logo
Hopp til innholdet
Til forsiden
Søketips
Til forsiden
Søketips
PDFVis hele publikasjonen på en side

Vedlegg 2

Jeg viser til Stortingets næringskomités brev 12. februar med spørsmål om Stortingsproposisjon nr. 34 om samtykke til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av direktiv 2006/123/EF om tjenester i det indre marked (tjenestedirektivet). Nedenfor følger svar på spørsmålene.

"På side to i proposisjonen står det følgende:

"Det legges til grunn at tildeling og bruk av tillatelse til leting etter og utvinning av petroleum faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde. Det samme gjelder transport av produsert gass fra produksjonsstedet på kontinentalsokkelen til endelig ilandføringssted. Disse aktiviteter vil være regulert av EUs konsesjonsdirektiv og gassmarkedsdirektiv II."

Er EU enig med Regjeringen i at leting etter og utvinning av petroleum og transport av produsert gass fra produksjonsstedet på kontinentalsokkelen til endelig ilandføringssted faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde?"

Tjenestedirektivet omtaler ikke eksplisitt forholdet til utvinning av naturressurser, herunder olje- og gassressurser, men generelt må det fastslås at utvinning av naturressurser ikke anses som tjenester. Olje og gass som er utvunnet, er varer, og EF-domstolen har gjennom praksis slått fast at vareproduksjon ikke er en tjeneste. Transport av den produserte gassen til endelig ilandføringssted er en del av selve produksjonen av gass (oppstrøms petroleumsvirksomhet), som faller utenfor tjenestebegrepet.

Som ledd i fremforhandlingen av tjenestedirektivet pågikk det en prosess internt i EU for å vurdere forholdet til leting etter og produksjon av naturressurser. Denne prosessen endte med enighet blant medlemsstatene om at tjenestedirektivet ikke kommer til anvendelse i disse tilfellene.

"På side fem i proposisjon står det at i forbindelse med EØS-komiteens beslutning tas det sikte på en erklæring. Er det laget en slik erklæring? Er det en felleserklæring? Når vil Stortinget bli forelagt erklæringen?"

Det er utarbeidet et utkast til felleserklæring som er forelagt Kommisjonen. Endelig erklæring vil kunne vedlegges EØS-komiteens beslutning om å innlemme tjenestedirektivet i EØS-avtalen og inngå i den informasjon som blir forelagt Stortinget før beslutningen tas i EØS-komiteen.

"I en av utredningene som Regjeringen fikk utarbeidet, FAFO-rapporten "Tjenestedirektivet og regjeringens handlingsplan mot sosial dumping", står det på. side 39 at (ved)

" ....en gjennomføring av tjenestedirektivet er det all grunn til å anta at slike klausuler (antikontraktørklausuler, vår uth.) vil måtte anses å stride mot den spesielle forbudsbestemmelsen i direktivets artikkel 16 nr. 2 bokstav d, som forbyr:

"anvendelse av spesielle kontraktsmessige bestemmelser [Ordninger] mellom tjenesteyteren og mottakeren av tjenesten, som hindrer eller begrenser selvstendiges muligheter for at utføre tjenesteytelser."

På dette punktet må det således antas at en gjennomføring av tjenestedirektivet vil medføre at bruk av slike klausuler må opphøre."

Er Regjeringen enig eller uenig i denne oppfatningen, og med hvilken begrunnelse?"

Etter Fornyings- og administrasjonsdepartementets vurdering innebærer ikke tjenestedirektivet en endring av betydning i forhold til vurderingen av om forskrift om offentlige anskaffelser § 3-11 fjerde ledd er i strid med EØS-avtalen. Gjennomføring av tjenestedirektivet har derfor ikke konsekvenser i forhold til forskriften om offentlige anskaffelser.

"I De Factos vurdering av St.prp. nr. 34 (2008 — 2009), lagt fram i forbindelse med høringen, stiller de på side 33 spørsmål om informasjonsplikt og påseansvar kan være i strid med direktivets artikkel 19. Er Regjeringen enig eller uenig i denne oppfatningen, og med hvilken begrunnelse?"

Tjenestedirektivet berører ikke medlemsstatenes arbeidsrettsrettslige regler, jf. tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6. Tjenestedirektivet har derfor ikke selvstendig betydning for nasjonale tiltak begrunnet i arbeidsrettslige hensyn, og vil ikke være til hinder for gjennomføring av regjeringens handlingsplaner mot sosial dumping. I den grad arbeidsrett omfattes av EØS-avtalen i dag, vil EØS-avtalen fremdeles regulere dette området, men altså ikke tjenestedirektivet.

Arbeidstakere i utenlandske selskaper som yter tjenester i Norge omfattes av utsendingsdirektivet, som er gjennomført i Norge i arbeidsmiljøloven, utsendingsforskriften og lov om allmenngjøring av tariffavtaler. Tjenestedirektivet gjør ingen endring i dette. Det er uttrykkelig bestemt i tjenestedirektivet artikkel 3 nr. 1 at forhold som reguleres av utsendingsdirektivet faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde.

Allmenngjøring av tariffavtaler er et av de mest sentrale virkemidlene mot sosial dumping, særlig for å sikre lønns- og arbeidsvilkårene for utsendte arbeidstakere. Flere av tiltakene mot sosial dumping er knyttet opp mot allmenngjøringsordningen, herunder informasjons- og påseplikten som ble innført 14. mars 2008, jf. forskrift 22. februar 2008. Forskriften § 5 pålegger oppdragsgiver eller bestiller i kontrakter med entreprenør eller leverandør en plikt til å informere om at virksomhetenes arbeidstakere minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår etter gjeldende allmenngjøringsforskrifter. Forskriften § 6 pålegger oppdragsgiver eller bestiller plikt til å påse at den informasjonen vedkommende har gitt i sine kontrakter om plikter etter allmenngjøringsforskrifter (jf. § 5), faktisk etterleves.

Informasjons- og påseplikten er kontrolltiltak knyttet til allmenngjøringsloven og faller dermed innenfor virkeområdet til utsendingsdirektivet. Dette har derfor ikke noe med tjenestedirektivet å gjøre.

Når det gjelder tjenestedirektivet artikkel 19, forbyr denne bestemmelsen EØS-statene å stille krav overfor en tjenestemottaker, som begrenser bruk av tjenesteytere etablert i andre EØS-stater. I direktivet er dette eksemplifisert med krav om å innhente tillatelse fra ansvarlig myndighet til å benytte en tjenesteyter etablert i en annen EØS-stat, og forskjell i støttebeløp til kjøp av slike tjenester basert på tjenesteyters etableringsstat. Det går frem av bestemmelsen og av fortalen punktene 92 og 93 at artikkel 19 retter seg mot de tilfeller der det stilles andre krav til bruk av utenlandske tjenesteytere enn av tjenesteytere som er etablert i reguleringsstaten. Generelle tillatelser og regler som gjelder for kjøp av en tjeneste omfattes ikke av bestemmelsen.

"I De Factos vurdering av St.prp. nr. 34 (2008 — 2009), lagt fram i forbindelse med høringen, viser de til spørsmålet om midlertidige tjenesteytelser og at disse kan strekke seg over mange år (s.31). I tillegg kan det, ved å opprette flere foretak, "jobbes svært lenge under bestemmelsene for midlertidige tjenesteytere" (Ibid).

Et mulig å utøve den samme tjenesten over mange år som en midlertidig tjenesteyting ved stadig å etablere nye foretak? Kan Norge bestemme hvor lenge en tjenesteyting kan anses å være midlertidig? Hvis ja, kommer Regjeringen til å sette en slik grense?"

Tjenestedirektivet har ikke innvirkning på grensen mellom midlertidig tjenesteyting og etablering. Tjenestedirektivets skille mellom etablering og midlertidig tjenesteyting følger av dagens skille mellom henholdsvis kapittel 2 og kapittel 3 i EØS-avtalen del III.

Verken EU, EFTA-EØS-statene eller Europakommisjonen kan selv sette en absolutt grense for hvor lenge en tjenesteytelse er å anse som midlertidig i henhold EF-traktaten, EØS-avtalen eller tjenestedirektivet. Regjeringen vil derfor ikke sette en slik grense. I tråd med dagens rett må det vurderes fra sak til sak hvorvidt en tjenesteyter yter tjenester på midlertidig basis, eller i realiteten er etablert i EØS-staten der tjenesten ytes. Denne vurderingen følger momenter som er fastlagt av EF- og EFTA-domstolen. Etablering innebærer blant annet et krav om at tjenesteyteren må delta i det økonomiske liv i en EØS-stat på en stabil og vedvarende måte. Sentrale momenter i vurderingen er ytelsens varighet, hyppighet, periodiske karakter og kontinuitet.

Begrepet etablering innebærer faktisk utøvelse av en økonomisk virksomhet ved et fast etableringssted for en ikke nærmere fastsatt periode. En etablering behøver ikke å ta form av et datterselskap, filial eller agentur, men kan bestå av et kontor som ledes av tjenesteyterens personale eller av en uavhengig person som er gitt fullmakt til å opptre for foretaket på permanent basis, slik tilfellet er for en agent. En postkasse utgjør ikke etablering. Det at tjenesteyteren regelmessig driver virksomhet og leverer ytelser i en EØS-stat er heller ikke nok til å utgjøre en etablering, dersom vedkommende ikke råder over fasiliteter som gjør at han på en stabil og vedvarende måte kan levere ytelser til borgerne i denne EØS-staten.

Ved å etablere foretak i en annen EØS-stat for tidsavgrensede oppdrag er det mulig for en tjenesteyter som i realiteten er samme foretak å formelt utøve en tjeneste midlertidig i Norge over flere år, fordi yteren fremstår som forskjellige juridiske enheter. For eksempel kan det opprettes flere forskjellige foretak i Tyskland som hver har avgrensede oppdrag i et stort byggeoppdrag. Dette er imidlertid ikke en situasjon som vil oppstå på grunn av tjenestedirektivet. Det har siden EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994 vært mulig å yte tjenester på midlertidig basis i Norge, med hovedetablering i en annen EØS-stat. EØS-retten opererer imidlertid ikke med et formelt etableringsbegrep. Dersom for eksempel all tjenesteyters aktivitet skjer i Norge, mens den formelle etableringen kun er en postkasse i Tyskland, skal tjenesteyter i realiteten behandles som etablert i Norge, uten at dette er i strid med EØS-retten. Dette følger av prinsippet om at rettigheter etter EØS-avtalen ikke kan påberopes kun for å kunne unndra seg regler i sin egen hjemstat. Hvis etableringen av nytt foretak gjøres i Norge, vil det ikke lenger være snakk om midlertidig tjenesteyting, men fast etablering.

"På side 4 i proposisjonen står det at det er gjort egne unntak i direktivets artikkel 17 fra bestemmelsene om midlertidig tjenesteyting som kommer i tillegg til unntakene som gjelder for hele direktivet. Hvilke unntak fra bestemmelsene om midlertidig tjenesteyting er det som omfattes av direktivets generelle virkeområde etter direktivets artikkel 2?"

Tjenestedirektivets virkeområde tar utgangspunkt i tjenestebegrepet i EØS-retten. I henhold til EØS-avtalen artikkel 37 er all økonomisk virksomhet mot betaling å regne som en tjenesteytelse, i den grad det ikke faller inn under reglene om fri bevegelighet for varer, personer eller kapital. Alle regelsett og tjenestesektorer som er omfattet av EØS-avtalen, er derfor i prinsippet omfattet av tjenestedirektivet. Tjenestedirektivet gjør imidlertid i artiklene 1 og 2 en rekke unntak fra dette generelt definerte virkeområdet for nærmere bestemte rettsområder og tjenestesektorer. Det som ikke er unntatt, er da omfattet av direktivets virkeområde.

Artikkel 17 unntar i tillegg nærmere bestemte rettsregler og tjenestesektorer fra artikkel 16. Rettsteknisk sett vil utgangspunktet da være at alt som er listet opp i artikkel 17, vil omfattes av tjenestedirektivet for alle andre bestemmelser enn artikkel 16, fordi et unntak kun er nødvendig der regelsettet eller sektoren i utgangspunktet er omfattet. Noen av unntakene i artikkel 17 ble imidlertid tatt inn etter politiske vurderinger under behandlingen i Europaparlamentet i februar 2006, og er ikke strengt nødvendige, da tjenestedirektivet ikke ville ha hatt praktisk betydning for sektoren eller regelsettet selv uten unntaket. Utgangspunket må derfor modifiseres noe.

For eksempel nevner artikkel 17 nr. 1 en rekke tjenester som i Norge er organisert som offentlige tjenester. Som påpekt i St.prp. nr. 34 (2008-2009) avsnitt 2.2 kommer tjenestedirektivet til anvendelse på offentlige tjenester bare dersom de er av økonomisk karakter og er konkurranseutsatt. I avsnitt 5.5.1 påpekes det også at tjenestedirektivet ikke berører EØS-statenes organisering og finansiering av offentlige tjenester. Dersom en tjeneste i Norge er forbeholdt for og ytes av det offentlige, vil den derfor ikke falle inn under tjenestedirektivets generelle virkeområde, selv om den er listet opp i artikkel 17 nr. 1. Offentlige tjenester som har økonomisk karakter og er konkurranseutsatt, omfattes av direktivet der det ikke er gjort spesifikke unntak, men på grunn av artikkel 17 nr. 1 vil reglene om midlertidig tjenesteyting ikke gjelde for slike tjenester.

Artikkel 17. nr. 2 unntar fra artikkel 16 forhold som dekkes av direktiv 96/71/EF – utsendingsdirektivet. Fordi utsendingsdirektivet kun gjelder ved tilfeller av grenseoverskridende tjenesteyting, er det uten betydning om slike forhold er omfattet av tjenestedirektivets andre bestemmelser. Det samme gjelder for øvrig for unntakene i artikkel 17 nr. 4 og nr. 6.

Når det gjelder unntakene i artikkel 17 for forhold som reguleres i andre direktiver og forordninger, følger det av forrangsbestemmelsen i tjenestedirektivet artikkel 3 at slike rettsakter går foran tjenestedirektivet ved konflikt.

Innkreving av gjeld gjennom domstolene er unntatt i henhold til artikkel 17 nr. 5. I prinsippet er denne aktiviteten omfattet av resten av direktivet, men fordi det å gi tvangsgrunnlag for krav er forbeholdt domstolene, vil ikke dette ha noen praktisk betydning. Unntaket for handlinger som etter loven krever bruk av en notar i henhold til artikkel 17 nr. 12, har heller ikke selvstendig betydning, siden vi ikke har et system for notarvirksomhet i Norge som gjenspeiler bruk av notarer i kontinentale rettstradisjoner.

I henhold til unntaket i nr. 14 er regler om registrering av biler leaset i en annen EØS-stat ikke omfattet av artikkel 16. Slike regler vil imidlertid være omfattet av direktivets generelle virkeområde. Dette innebærer at registreringsregler som nevnt i artikkel 17 nr. 14 ikke skal vurderes opp mot artikkel 16, mens de må vurderes opp mot etableringsreglene, der det ikke er gjort unntak. Følgen er at for midlertidige tjenesteytelser skal registreringsregler for biler leaset i en annen EØS-stat vurderes opp mot EØS-avtalen artikkel 36.

Unntaket i nr. 15 for regler i internasjonal privatrett har ikke selvstendig betydning ved siden av det tilsvarende unntaket i artikkel 3.

"På side 3 i proposisjonen står det at

"tjenestedirektivets regler om rett til etablering i direktivets kapittel 3 gjenspeiler de eksisterende reglene i EØS-avtalen med tilhørende rettspraksis."

I sin betenkning "Tjenestedirektivets gjennomslagskraft for andre tjenesterenn dem som er omfattet av direktivet" skriver advokatfirmaet Hjort på side 21 at

"Et spørsmål som imidlertid er blitt reist, er om direktivets artikkel 9-13 om medlemsstatenes adgang til å gjøre tjenestevirksomhet konsesjonsbetinget ("Tilladelsesordninger") i praksis innebærer en begrensning i statenes rett til å regulere rent interne forhold. Lest på denne måten medfører tjenestedirektivet dermed begrensninger også i etableringslandets, og ikke bare vertslandets, reguleringskompetanse. Dette innebærer i tilfelle en forskjell fra gjeldende rett, idet EF-domstolen en rekke ganger har fastslått at EF-traktatens artikkel 43 (i likhet med reglene om fri bevegelighet av tjenester) ikke kommer til anvendelse på rent interne forhold i en medlemsstat. Hvordan direktivet skal forstås pådette punktet, er foreløpig ikke avklart."

Mener Regjeringen at det er en meningsforskjell mellom hva Regjeringen mener og hva advokatfirmaet Hjorth skriver på dette punkt? Hvis ja, hva er grunnen til at Regjeringen ikke er enig med advokatfirmaet Hjorth?"

Regjeringen er ikke enig med advokatfirmaet Hjort i tolkningen i at det er uavklart om tjenestedirektivets bestemmelser om etablering omfatter rent interne forhold. Reglene er generelt utformet, og retter seg ikke kun mot grenseoverskridende etableringer. Etter regjeringens vurdering omfatter tjenestedirektivets etableringsregler også rent interne etableringer. Det skilles dermed ikke mellom hvilke krav som kan stilles til norske foretak som etablerer seg i Norge, og utenlandske foretak som etablerer seg i Norge.

EØS-avtalen artikkel 31 tilsvarer EF-traktaten artikkel 43, og forbyr restriksjoner på retten til å etablere seg. Innholdet av EF-trakatens og EØS-avtalens forbud er blitt tolket og presisert gjennom EF- og EFTA-domstolens praksis. Bestemmelsene i tjenestedirektivet kapittel 3 inneholder vilkår for at statene kan ha tillatelsesordninger, krav til saksbehandlingsregler ved tildeling av tillatelser, og hvilke krav som er forbudt eller kan være forbudt å stille til tjenesteytere. Innholdet av reglene er i stor grad en samling og stadfesting av EF-domstolens praksis. EF-traktatens og EØS-avtalens regler retter seg mot grenseoverskridende etablering.

De norske tillatelsesordningene som er kartlagt i forbindelse med vurdering av konsekvensene av gjennomføring av tjenestedirektivet, er alle vurdert å oppfylle vilkårene i tjenestedirektivet artikkel 9, og kan derfor opprettholdes ved gjennomføring av tjenestedirektivet. Alle reglene er generelt utformet, idet det stilles samme krav til tillatelser både ved grenseoverskridende etablering og rent intern etablering. Det er vanskelig å se for seg at det skulle være praktisk eller ønskelig i fremtiden å innføre tillatelsesordninger for tjenestevirksomhet som er omfattet av direktivets virkeområde, som kun skulle omfatte rent interne etableringer, og som ikke ville oppfylle tjenestedirektivets vilkår for å ha tillatelsesordninger. At direktivet også retter seg mot rent interne etableringer har derfor ikke betydning i praksis.

"I fortalen punkt 34, i direktivet, står det

"at tjenestemottakerne betaler et gebyr, for eksempel den studie- eller registreringsavgiften som betales av studenter for å yte et visst bidrag til driftskostnadene for en ordning, utgjør ikke i seg selv noen betaling ettersom tjenesten fortsatt i hovedsak finansieres med offentlige midler."

Innebærer det at alle studier både ved offentlige og private universitet og høyskoler ikke omfattes av direktivet, eller er det studier ved universitet eller høyskoler som helt eller delvis omfattes av direktivets bestemmelser?"

Tjenestedirektivets tjenestebegrep viser til EF-traktatens tjenestebegrep, som igjen tilsvarer tjenestebegrepet i EØS-avtalen artikkel 37; dvs. det er "tjenester som vanligvis ytes mot betaling". Punkt 34 i tjenestedirektivets fortale må oppfattes som en videreføring av prinsippet som er fastsatt av EF-domstolen i sakene 263/86 Humbel og C-109/92 Wirth på utdanningsområdet: Det er tilstrekkelig for å holde en tjeneste utenfor tjenestedirektivet at tjenesten i hovedsak er offentlig finansiert. Selv om elever og studenter betaler en mindre studieavgift, er dette ikke tilstrekkelig til å bringe tjenesten under tjenestedirektivets virkeområde. Dette gjelder uavhengig av om en høyskole er privat eller offentlig.

I Norge er offentlige universiteter og høyskoler rent statlige virksomheter, undergitt minister for forskning og høyere utdannelse sin instruksjonsrett og ansvar. Tjenestedirektivet gjør ingen innskrenkninger i statsrådens alminnelige styringsrett overfor norsk offentlig høyere utdanning. Styringsretten innenfor staten faller helt utenfor tjenestedirektivets virkeområde.

"Barnehager, skolefritidsordning og kulturskoler finansieres delvis ved foreldrebetaling. Omfattes noen av disse tjenestene av direktivet?"

Etter dagens regler vil barnehager bare kunne drives med offentlig godkjenning og betydelig offentlig støtte. Slike barnehagetjenester regnes ikke som "tjeneste" i EØS-avtalens forstand. Dette ble uttrykkelig fastslått i dommen i en sak anlagt av Private Barnehagers Landsforbund (sak E-5/07) for EFTA-domstolen, se særlig premiss 81 og 82.

En eventuell godkjenningsordning for barnehager uten offentlig støtte vil omfattes av tjenestedirektivet. Det følger av forslag til nytt finansieringssystem for ikke-kommunale barnehager at kommunen kan velge om den vil finansiere nye godkjente barnehager, jf. Ot.prp. nr. 57 (2007-2008) Om lov om endringer i barnehageloven (finansiering av ikke-kommunale barnehager). Tjenestedirektivet er ikke til hinder for å kreve godkjenning av barnehager uten offentlig støtte, såfremt ordningen oppfyller vilkårene i tjenestedirektivet. Dette innebærer at godkjenningsordningen ikke må forskjellsbehandle på bakgrunn av nasjonalitet, den må være begrunnet i et tvingende allment hensyn og være egnet og nødvendig for å oppfylle hensynet.

Det er en kommunal plikt etter opplæringsloven å tilby en skolefritidsordning og å ha et musikk- og kulturskoletilbud for barn og unge. Når kommunen oppfyller slike plikter overfor befolkningen, må dette anses å ligge helt utenfor EØS-avtalens tjenestebegrep, se f. eks. tjenestedirektivets fortale pkt. 34 (i sin helhet), og dom i EFTA-sak E-5/07 premiss 80, med videre henvisninger. Tjenestedirektivet kommer derfor ikke til anvendelse på skolefritidsordningen eller kommunale musikk- og kulturskoletilbud.

Det finnes imidlertid en rekke private fritids- og kulturtilbud til barn og unge. Dersom disse tilbudene ikke er knyttet til oppfyllelse av kommunenes plikt til å tilby skolefritidsordning og musikk- og kulturskoler, faller de inn under tjenestedirektivets virkeområde. Dette innebærer at tjenestedirektivet ikke er til hinder for at vi kan regulere disse tjenestene, men godkjenningsordninger og andre reguleringer må oppfylle kravene i tjenestedirektivet. Slike tjenester vil heller ikke ha krav på offentlig finansiering, jf. tjenestedirektivets fortale, punkt 10.

"Omfattes de tjenester, bortsett fra tjenester som er eksplisitt unntatt, som kommuner kjøper fra interkommunale selskaper, av direktivet?"

Hvorvidt en tjeneste som ikke er eksplisitt unntatt omfattes av direktivet eller ikke, er avhengig av hva slags tjeneste det er snakk om, og hvordan den er finansiert og organisert. Tjenestedirektivet regulerer kommersielle tjenester som ytes av tjenesteytere etablert i en EØS-stat. Tjenestedirektivet omfatter offentlige tjenester kun dersom de er av økonomisk karakter og er konkurranseutsatt. Videre følger det av direktivet at direktivet ikke berører statenes organisering og finansiering av offentlige tjenester, og ikke pålegger statene å privatisere eller konkurranseutsette tjenester.

Interkommunalt samarbeid kan foregå på mange ulike områder. En del tjenester som ytes av interkommunale selskaper, vil ofte enten innebære myndighetsutøvelse eller være en offentlig tjeneste. Innebærer tjenesten myndighetsutøvelse, vil den ikke være omfattet av tjenestedirektivet. Dersom kommunene velger å organisere tilbudet av offentlige tjenester i interkommunale selskaper som kommunene kjøper tjenester fra, uten å konkurranseutsette tjenesten, kommer heller ikke tjenestedirektivet til anvendelse.

Dersom de interkommunale selskapene leverer en tjeneste med økonomisk karakter, og kommunen har valgt å konkurranseutsette tjenesten, kommer tjenestedirektivet til anvendelse. Det er imidlertid gjort unntak for reglene om midlertidig tjenesteyting. Se nærmere om dette i St.prp. nr. 34 (2008-2009) avsnitt 2.2 og avsnitt 5.5.1. Et eksempel kan være renovasjonstjenester, som enkelte kommuner har konkurranseutsatt. Konsekvensen av at tjenestedirektivet kommer til anvendelse, er at dersom en tjenesteyter vil etablere seg innenfor renovasjonssektoren i Norge, skal kravene i eventuelle tillatelsesordninger være ikke-diskriminerende, begrunnet i tvingende allmenne hensyn, forholdsmessige, klare og objektive, og tilgjengelige og forutsigbare. Dette er også vilkår som gjelder i dag, jf. EF-domstolens rettspraksis.

"En del kommunale selskaper utfører tjenester for andre kommunale virksomheter mot betaling. Omfattes slike tjenester av direktivet?"

Som under spørsmål 10 er svaret også her avhengig av hva slags tjeneste det er snakk om, og hvordan den er organisert og finansiert. Jeg viser derfor til redegjørelsen under spørsmål 10.

"Omfattes kommunale tjenester der kommunale virksomheter konkurrerer med private bedrifter, av direktivet?"

Dersom det er snakk om en tjeneste av økonomisk karakter, som er konkurranseutsatt, så kommer ikke reglene om midlertidig tjenesteyting til anvendelse, jf. svaret på spørsmål 10. Det at en offentlig tjeneste generelt også tilbys av private, fører imidlertid ikke til at all virksomhet innenfor sektoren er omfattet av tjenestedirektivet. Selv om enkelte kommuner har valgt å konkurranseutsette renovasjonsvirksomhet, kan andre kommuner uten hinder av tjenestedirektivet velge å ikke konkurranseutsette tjenesten, og utføre tjenesten utelukkende i offentlig regi.

"Omfattes kommunehelsetjeneste av direktivet?"

Tjenestedirektivet omfatter ikke helsetjenester. Dette følger av artikkel 2 nr. 2 bokstav f i direktivet. Unntaket for helsetjenester gjelder alle helsetjenester, uansett om tjenestene ytes ved helseinstitusjoner, og uansett hvordan tjenestene er organisert og finansiert på nasjonalt plan eller om de er offentlige eller private. Det innebærer blant annet at helsetjenester som kommunen har plikt til å sørge for etter kommunehelsetjenesteloven, faller utenfor direktivets rekkevidde.

"Når direktivet omtaler "nasjonal arbeidsrett", inkluderer dette begrepet både lov/forskrift og avtaleverket?"

Unntaksbestemmelsen i artikkel 1 nr. 6 fastsetter at direktivet ikke berører den nasjonale arbeidsretten. Det følger av bestemmelsen i artikkel 1 nr. 6 at unntaket omfatter arbeidsrettslige bestemmelser i nasjonal lovgivning (lov eller forskrift) og avtale, både individuelle avtaler og tariffavtaler.

"Hvordan vil dommene i Laval-saken og Viking Line-saken kunne påvirke fagbevegelsens handlingsrom i forhold til tjenestedirektivet?"

Det siste årets domsavsigelser fra EF-domstolen på arbeidsrettsområdet (Viking Line, Laval, Rüffert og Luxemburg) er truffet på bakgrunn av de generelle reglene om fri bevegelse av tjenester i EF-traktaten og utsendingsdirektivet. Ingen av disse avgjørelsene har sin bakgrunn i tjenestedirektivet. Som omtalt foran under spørsmål 4, vil ikke tjenestedirektivet få anvendelse på arbeidsretten, herunder områder som reguleres av utsendingsdirektivet. Det betyr at dersom det skulle komme opp tilsvarende saker fremover, eksempelvis om bruken av kollektive kampmidler, også etter at tjenestedirektivet trer i kraft i EU, vil disse måtte avgjøres etter de samme reglene. Tjenestedirektivet gjør ingen endring i dette og innebærer som sådant ikke nye begrensninger i fagbevegelsens handlingsrom.

"Til direktivets art. 16.1: Hvilke hensyn omfattes av det som i direktivet kalles "offentlig orden"?

I EF/EØS-retten tilsvarer begrepet "offentlig orden" det engelske "public policy", og det franske "ordre public". Begrepet anvendes i EF-traktaten artikkel 55 jf. artikkel 46 og i EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 33. Innholdet i begrepet er utviklet gjennom rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen, og endres ikke med tjenestedirektivet. Det er i utgangspunktet opp til EU- og EØS-statene å bestemme hva som omfattes av begrepet, men domstolene har tolket begrepet nokså strengt, og det skal mye til før generelle eller individuelle tiltak som begrenser handel med varer eller tjenester anses å falle inn under dette unntaket. Det må likevel kunne legges til grunn at EU- og EØS-statene har et visst handlingsrom til å avgjøre hva som utgjør "offentlig orden" i lys av nasjonale behov og verdier.

Det finnes lite rettpraksis om bruk av unntaksmuligheten for tiltak begrunnet i offentlig orden under reglene om fri bevegelighet for tjenesteytere. Dette skyldes i stor utstrekning at en tjenesteyter i EØS-retten (og også tjenestedirektivet) alltid er en juridisk person, altså et foretak i en eller annen form. De fleste sakene knyttet til bruk av dette begrepet har omhandlet saker mot fysiske personer, gjerne utvisningssaker. De samme tilfellene kan tenkes for tjenesteyteres ansatte. Det finnes imidlertid noen få eksempler på tiltak overfor tjenesteytere som er vurdert i henhold til unntaksmuligheten som ligger i begrepet "offentlig orden". EF-domstolen har anerkjent at blant annet behovet for å bekjempe svindel og korrupsjon kan rettferdiggjøre unntak. I tillegg nevner tjenestedirektivet i fortalen punkt 41 at begrepet omfatter spørsmål knyttet til menneskeverd, beskyttelse av mindreårige og utsatte voksne samt dyrs velferd. Myndighetene som iverksetter et tiltak med begrunnelse i hensynet til offentlig orden, må godtgjøre at tjenesteyter som tiltaket retter seg mot, utgjør en reell og alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse.

"Til kravet om nødvendighet i direktivets art, 16.1: Kravet betyr for eksempel at en henvisning til offentlig orden eller miljøvern, ikke må innebære et vern av innenlandske tjenesteytere. Dette kravet om nødvendighet stilles også i andre sammenhenger innen EU-retten. Fins det rettssaker eller kommisjonsavgjørelser som gir presedens for hvordan EU-retten er å forstå på dette punktet?"

Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav b krever at en restriksjon på tilgang til eller utøvelse av en tjenestevirksomhet skal respektere prinsippet om nødvendighet. Kravet om nødvendighet hører normalt inn under vurderingen av om et tiltak tilfredsstiller proporsjonalitetsprinsippet i EØS-avtalen. Proporsjonalitetsprinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om det aktuelle tiltaket er egnet til å fremme hensynet det er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tiltaket og hensynet som ligger bak det. For det andre må tiltaket være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at tiltaket ikke må være mer restriktivt på samhandelen mellom EØS-statene enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at det ikke må ha en urimelig effekt for den som det retter seg mot.

Ut fra ordlyden i bokstav b ser det ut til at prinsippet om nødvendighet ikke inneholder mer enn et krav om at et tiltak må være begrunnet i et av hensynene som er nevnt i samme bestemmelse. Formuleringen om at nødvendighet er et prinsipp er derfor overflødig. For det første gir ikke ordlyden noen indikasjon på at det skal foretas en streng nødvendighetsvurdering under artikkel 16 nr. 1 tredje ledd bokstav b. Det sies kun at kravet må være begrunnet i et av de nevnte hensynene. For det andre ligger det allerede en nødvendighetsvurdering i kravet til proporsjonalitet, slik dette er utformet av EF/EFTA-domstolen. Se nærmere om nødvendighetsvurderingen og tilknyttet rettspraksis under omtalen av proporsjonalitetsprinsippet i svaret på spørsmål 18.

Når det gjelder Stortingets merknad om at "kravet til nødvendighet innebærer at en henvisning til offentlig orden eller miljøvern ikke må innebære et vern av innenlandske tjenesteytere.", viser jeg til at dersom regler innebærer vern av norske tjenesteytere på bekostning av tjenesteytere fra en annen EØS-stat, er det ikke nødvendighetskravet som er til hinder for slike tiltak, men det grunnleggende EØS-rettslige prinsippet mot forskjellsbehandling.

"Til kravet om proporsjonalitet i direktivets art. 16.1: Kravet innebærer at en ikke av sosiale eller andre hensyn kan begrense tjenesteyting fra andre land hvis slike hensyn kan ivaretas på andre måter. Dette kravet om proporsjonalitet stilles også i andre sammenhenger innen EU-retten. Finnes det rettssaker eller kommisjonsavgjørelser som gir presedens for hvordan EU-retten er å forstå på dette punktet?"

Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EF- og EØS-rettslig prinsipp som gjelder for alle de fire frihetene, herunder både etableringsretten og fri bevegelighet for tjenester. Prinsippet er utviklet gjennom rettspraksis, og kommer også til uttrykk i EF-traktatens artikkel 5, som sier at felleskapsrettsakter ikke skal gå lengre enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. I tjenestedirektivet kommer proporsjonalitetsprinsippet til uttrykk i blant annet artikkel 16 nr. 1 bokstav c. Prinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om det aktuelle tiltaket er egnet til å fremme hensynet det er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tiltaket og hensynet som ligger bak det. For det andre må tiltaket være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at tiltaket ikke må være mer restriktivt på samhandelen mellom EØS-statene enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at det ikke må ha en urimelig effekt for den som det retter seg mot.

Proporsjonalitetsprinsippet anvendes i enhver vurdering av om et nasjonalt tiltak er i overensstemmelse med EØS- og EF-rettens regler om fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer. Det finnes derfor en stor mengde rettspraksis som omhandler proporsjonalitetsprinsippet og hvordan dette skal forstås. Sentrale saker er blant annet sak 11/70 Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125, sak 33/74 Van Binsbergen [1974] ECR 1299, sak 44/79 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz [1979] ECR 3727, sak 132/80 United Foods [1981] ECR 995, sak 331/88 Fedesa [1990] ECR I-4023, sak C-473/98 Toolex Alpha AB [2000] ECR I-5681, sak C-353/99 Council v. Hautala [2001] ECR I-7657 og sak C-390/99 Canal Digital [2002] ECR I-607. Proporsjonalitetsprinsippet er også utførlig beskrevet i juridisk litteratur, se for eksempel Cathrine Barnard, The substantive law of the EU, Oxford University Press 2004, s. 78-82 og s. 112-117, Craig & de Burca, EU Law – texts, cases and materials, Third edition, Oxford University Press 2003 s. 371-379, og Steiner, Woods & Twigg-Flesner, EU Law, ninth edition, Oxford University Press 2006 s. 51 og 128-130.

Når det gjelder Stortingets formulering om at kravet til proporsjonalitet "innebærer at en ikke av sosiale eller andre hensyn kan begrense tjenesteyting fra andre land hvis slike hensyn kan ivaretas på andre måter", viser jeg til at proporsjonalitetsprinsippet kun innebærer en vurdering av et gitt tiltaks egnethet og nødvendighet. Et viktig punkt i denne proporsjonalitetsvurderingen er om det kan tenkes mindre restriktive tiltak som vil gi samme effekt. For eksempel har EF-domstolen ved flere anledninger uttalt at etterfølgende kontroll av tjenesteytere generelt vil kunne være mindre restriktiv enn et forutgående krav om tillatelse. Det avgjørende er effekten tiltaket vil kunne ha på samhandelen mellom EU- og EØS-statene. Dette betyr imidlertid ikke at proporsjonalitetsprinsippet forhindrer tiltak begrunnet i sosiale eller andre hensyn. Også de mindre restriktive tiltakene som er i overensstemmelse med kravet til proporsjonalitet kan være begrunnet i slike hensyn.

Når dette er sagt, vil et tiltak som ene og alene søker å begrense tjenesteyting fra andre EØS-stater, vanskelig kunne være forenlig med EØS-avtalen, selv om det begrunnes i sosiale hensyn. Hensikten med EØS-avtalen artikkel 37 er å gjøre det enklere å yte grenseoverskridende tjenester. Et tiltak som begrenser denne rettigheten, vil gå mot et av kjerneprinsippene i EØS-avtalen. Det er imidlertid på det rene at EØS-avtalen gir rom for å beholde og sette i verk tiltak som skal sikre at alle tjenesteytere som yter tjenester i Norge, både de som er etablert her og de som er etablert i andre EØS-stater, overholder norske lover og forskrifter.

"Artiklene 29-31 i direktivet gjør det svært uklart om kontrollen med utenlandske tjenesteytere skal ivaretas av vertslandet eller av opprinnelseslandet (i direktivet kalt "etableringsstaten''). Av artikkel 29 framgår det at Norge kan be om at opprinnelseslandet foretar kontroller m.m., og da skal myndighetene i dette landet melde tilbake hva resultatet av kontrollen har vært og om hvilke tiltak som er truffet. ("Etableringsstaten skal foreta de kontroller, inspeksjoner og undersøkelser som en annen medlemsstat anmoder om og underrette denne om resultatene og eventuelt om hvilke tiltak som er truffet." (Art. 29,2))

Hvilke kontroller er det snakk om? Dreier de seg bare om kontroller av forhold innen etableringsstaten — eller kan det også dreie seg om kontroller i vertslandet? I siste fall, på basis av hvilket regelverk skal slike kontroller gjennomføres?"

Artiklene 29 til 31 står i kapittel 6 om administrativt samarbeid. Dette kapittelet slår fast en plikt til samarbeid mellom EØS-statenes myndigheter som i dag ikke eksisterer. Tilsynsbestemmelsene er noe komplisert utformet. Det er imidlertid klart at fordeling av tilsynskompetansen følger grensen mellom vertsstatens og etableringsstatens reguleringskompetanse i tjenestedirektivet artikkel 16. Etableringsstaten er den staten der tjenesteyteren er etablert. Vertsstaten er den staten der tjenesteyteren midlertidig yter sine tjenester. Systemet for administrativt samarbeid innebærer i korte trekk at etableringsstaten skal føre tilsyn med at tjenesteyter overholder krav han er underlagt i etableringsstaten, og at vertsstaten fører tilsyn med at tjenesteyter overholder de krav han er underlagt i vertsstaten.

Artikkel 29 slår fast at etableringsstaten har plikt til å samarbeide med vertsstaten og gi informasjon om tjenesteytere på forespørsel fra vertsstaten. Etableringsstaten har ansvar for tilsyn med at tjenesteytere overholder de bestemmelsene i etableringsstatens lover som kommer til anvendelse overfor tjenesteyteren, jf. artikkel 30. Dette vil typisk være kontroll med at nasjonale regler om selve etableringen som for eksempel krav til registrering i et foretaksregister, er oppfylt.

Ifølge artikkel 31 har vertsstaten ansvar for tilsynet med at en tjenesteyter som midlertidig tilbyr sine tjenester i vertsstaten, overholder de bestemmelsene vertsstaten kan anvende overfor tjenesteyteren. Norske myndigheter kan overfor utenlandske tjenesteytere anvende bestemmelser som er begrunnet i hensynene som fremgår av reglene om midlertidig tjenesteyting, artikkel 16 og 17. Et eksempel på en slik regel kan være krav om tidsbegrenset skjenkebevilling for å skjenke alkohol på et offentlig arrangement. Det vil da være den aktuelle norske kommunen som fører tilsyn med at vilkårene for skjenkebevillingen overholdes av tjenesteyteren. Et annet eksempel vil kunne være krav om tillatelse til å vise frem dyr offentlig i forbindelse med sirkusdrift for en midlertidig periode. Det vil være Mattilsynets distriktskontor som fører tilsyn med at vilkårene for å vise frem dyr overholdes av tjenesteyteren.

Når det gjelder forespørsler fra andre EØS-stater om assistanse, skal tilsyn og kontroll alltid gjennomføres i henhold til de fullmakter som ansvarlig myndighet er gitt gjennom nasjonal lovgivning i sin EF- eller EØS-stat. Når vertsstaten ber etableringsstaten om å foreta kontroller, skal dette altså foregå i henhold til etableringsstatens regler, og omvendt. Kontrollen i et slikt tilfelle kan være undersøkelse av rettslige og faktiske forhold som har betydning for tilsyn med tjenesteyteren i etableringsstaten. Dersom ansvarlige myndigheter i vertsstaten ikke har fullmakter til å gjennomføre tiltaket som den aktuelle forespørselen gjelder, kan de avvise den.

Tjenestedirektivets bestemmelser om tilsyn vil ikke gjelde for regler som ikke berøres av tjenestedirektivet, slik som for eksempel regler om straff, skatt, og arbeidsforhold.

"I direktivets artikkel 30 står det; "Når det gjelder saker som ikke omfattes av artikkel 31 nr. 1 skal etableringsstaten sikre at det føres tilsyn med at dens krav oppfylles i samsvar med de tilsynsfullmakter som er nedfelt i nasjonal lovgivning, særlig ved tilsynstiltak på etableringsstedet til yteren." (Art. 30.1)

- Hvilke saker/forhold kan dette i praksis dreie seg om?

- Når det her vises til "nasjonal lovgivning", er det da lovgivningen til etableringsstaten det er tale om?

- I så fall, betyr ikke dette at det er opprinnelseslandsprinsippet som gjelder for denne typen kontroller?"

Begrepet "nasjonal lovgivning" i artikkel 30 nr. 1 viser til etableringsstatens regler. Dette betyr at etableringsstaten fører tilsyn med tjenesteytere etablert på deres territorium i henhold til de fullmakter som er gitt myndighetene i etableringsstaten. At "nasjonal lovgivning" viser til etableringsstatens regler betyr altså at nasjonale myndigheter skal forholde seg til sine fullmakter gitt i sin hjemstats lov. Det betyr ikke at opprinnelseslandprinsippet slik det var utformet i Kommisjonens første utkast gjelder.

Artikkel 30 sier at etableringsstaten skal føre tilsyn med de forhold som faller utenfor artikkel 31. Dette betyr at på de områder der vertsstaten ikke kan stille krav overfor midlertidige tjenesteytere, jf. artikkel 16 og 17, er det etableringsstaten som fører tilsyn. Etableringsstaten skal da føre tilsyn med nasjonale krav som etableringsstaten kan stille til tjenesteytere etablert på deres territorium, men som yter tjenester midlertidig i en annen stat. Dette vil typisk være regler for etablering, tillatelser og regnskap som tjenesteyteren er underlagt i etableringsstaten.

For eksempel vil norske myndigheter føre tilsyn med tjenesteytere som er etablert i Norge. Dersom en norsk etablert tjenesteyter tilbyr sine tjenester i utlandet på midlertidig basis, vil norske myndigheter fortsatt føre tilsyn med at tjenesteyteren overholder norske regler for etablering, regnskap og lignende. Når det vises til "nasjonal lovgivning" vil det altså i dette tilfellet si norsk lov og at tilsynet skal skje i henhold til de tilsynsfullmakter som er gitt den ansvarlige myndighet i Norge. Dette er også rettstilstanden i dag, da det følger av alminnelige regler om staters jurisdiksjon.

"Opprinnelseslandet er likevel ikke "forpliktet til å utføre faktiske undersøkelser og kontroller på territoriet til den medlemsstat der tjenesteytingen finner sted". Det er myndighetene i vertslandet som skal gjennomføre kontrollen med "faktiske undersøkelser og kontroller". (Art30.3)

Hvordan kan en sikre seg mot at det blir kompetansestrid mellom norske og utenlandske tilsynsmyndigheter i forbindelse med slike kontroller?

Siden de kontrollene det her er snakk om, skal skje "i samsvar med de tilsynsfullmakter som er fastsatt i nasjonal lovgivning", vil ikke dette bety at norske myndigheter må være forberedt på å gjennomføre "faktiske undersøkelser og kontroller" på basis av lovverket til 27 ulike EU/EØS-land?

Hvilke ekstra ressurser må norske tilsynsmyndigheter i så fall tilføres for å gjennomføre slike kontroller?"

Med tjenestedirektivet innføres det som nevnt ovenfor under svaret på spørsmål 19, en plikt til samarbeid mellom tilsynsmyndighetene i de ulike EØS-statene som ikke eksisterer i dag. I tillegg har Europakommisjonen utviklet et elektronisk verktøy Internal Market Information System (IMI), som skal gjøre samarbeidet enkelt og effektivt.

Gjennom IMI kan tilsynsmyndighetene i EØS-området samarbeide direkte med hverandre for å sikre at tjenesteytere overholder de pliktene de er pålagt. I dag kan det være vanskelige å finne frem til hvem som er ansvarlig myndighet, hvis en tilsynsmyndighet vil be om bistand fra en annen stat. Dette problemet løser IMI ved at man blir ledet direkte til riktig myndighet. Det vil også være mulig dersom man ønsker det, å sende forhåndsdefinerte spørsmål til myndighetene i en annen stat. Dette kan for eksempel være spørsmål om tjenesteyter A er lovlig etablert i etableringsstaten, eller om tjenesteyter A blitt erklært konkurs i etableringsstaten. På denne måten vil IMI effektivisere det administrative samarbeidet, som til en viss grad pågår i dag på frivillig basis. Det eneste som kreves for å ta i bruk IMI til administrativt samarbeid er tilgang til PC med internett-tilgang. De ansvarlige myndighetene må ut over det sørge for at brukerne av systemet deltar på en kort opplæring i regi av Nærings- og handelsdepartementet. Nærings- og handelsdepartementet vil dessuten opprette en hjelpetjeneste for brukerne.

Tilsynet med tjenestevirksomhet som faller inn under tjenestedirektivets virkeområde vil dermed kunne bli bedre enn det er i dag.

Som følge av plikten til å samarbeide vil norske myndigheter kunne be myndigheter i andre EØS-stater om å gjennomføre faktiske undersøkelser og kontroller av tjenesteytere som er etablert i Norge men som midlertidig yter tjenester i vedkommende stat. Samtidig er norske myndigheter forberedt på at det vil kunne komme forespørsler fra myndigheter i andre EØS-stater om å gjennomføre faktiske undersøkelser og kontroller av foretak som er etablert i den aktuelle EØS-staten på grunnlag av regelverk de er underlagt der. Hva som skal undersøkes eller kontrolleres, vil da måtte spesifiseres av den staten som ber om assistanse. Det stilles altså ikke krav om at alle EØS-statene skal kjenne de andre statenes regler.

Artikkel 30 nr. 3 sier at tilsynsplikten i artikkel 30 nr. 1 ikke forplikter etableringsstaten til å reise til vertsstaten for å utføre kontroller. Dette er egentlig en unødvendig bestemmelse som ikke har selvstendig betydning. Etableringsstaten står ikke fritt til å utføre faktiske undersøkelser i vertsstaten. Dette følger av alminnelige regler om staters jurisdiksjon. En stat har kun anledning til å føre tilsyn med og håndheve egne regler på sitt territorium. Dette gjelder uavhengig av tjenestedirektivet.

Dersom etableringsstaten ønsker å få kontrollert en tjenesteyter som midlertidig yter tjenester i en annen stat, kan etableringsstaten be vertsstaten om å utføre slike kontroller og undersøkelser i vertsstaten.

Fordi EØS-statene har tilsynsansvar for forskjellige regler, vil det ikke bli kompetansestrid mellom norske og utenlandske myndigheter. Etableringsstaten kan kun føre tilsyn med og håndheve egne regler, dvs. regler om for eksempel registrering i foretaksregister og lignende, mens vertsstaten kun kan føre tilsyn med og håndheve regler som er lovlige å kreve overfor en utenlandsk tjenesteyter i henhold til tjenestedirektivet artikkel 16 og 17.

EØS-statene kan også inngå avtaler som tillater at de fører tilsyn på hverandres territorium. Tjenestedirektivet inneholder imidlertid ikke regler om eller henvisninger til dette.

"I direktivets artikkel 31.3 står det: "På anmodning fra etableringsstaten skal vedkommende myndigheter i den medlemsstat der tjenesteytingen finner sted, utføre alle kontroller, inspeksjoner og undersøkelser som er nødvendig for å sikre at etableringsstaten fører et effektivt tilsyn."

Det effektive tilsynet som etableringsstaten skal sikres, er det tilsyn av forhold i Norge eller i etableringsstaten?"

Artikkel 31 nr. 1 sier at vertsstaten skal føre tilsyn med at tjenesteytere overholder de krav de er underlagt i vertsstaten i henhold til artikkel 16 og 17. Artikkel 31 nr. 2 sier at for andre krav skal vertsstaten samarbeide med etableringsstaten i tilsynsarbeidet i henhold til nr. 3 og nr. 4.

Artikkel 31 nr. 3 sier at vertsstaten skal samarbeide dersom etableringsstaten ber om dette. Det er et vilkår at samarbeidet er nødvendig for at etableringsstaten skal kunne gjennomføre effektivt tilsyn av vedkommende tjenesteyter. Artikkel 31 nr. 3 andre punktum sier at vertsstatens myndigheter skal gjennomføre dette tilsynet i henhold til de tilsynsfullmakter de er gitt i nasjonal lov.

Artikkel 31 nr. 3 innebærer altså at dersom etableringsstaten ber om det, skal vertsstaten gjennomføre kontroll av en tjenesteyter som yter tjenester på vertsstatens territorium. Kontrollen det her er tale om er forhold hos tjenesteyteren som ikke reguleres av vertsstaten i henhold til artikkel 16 og 17, men forhold som reguleres av etableringsstaten, dersom slik kontroll er nødvendig for utførelsen av det tilsynet etableringsstaten har ansvaret for. Det kan for eksempel tenkes at dersom tjenesteyteren ikke følger vilkårene for etablering, eller yter tjenester i etableringsstaten på en måte som ikke er i tråd med etableringsstatens regler, så vil etableringsstaten kunne ha nytte av å få sjekket hvordan den samme tjenesteyteren opptrer i vertsstaten.

"På oppdrag fra Nærings- og handelsdepartementet ble professor Finn Arnesen ved Senter for Europarett bedt om å utrede "Virkningen av at opprinnelseslandsprinsippet er tatt ut av tjenestedirektivet". Der hevdes det at

"forskjellen mellom førsteforslag og aprilforslag for så vidt gjelder skiftet fra opprinnelseslandprinsipp til tjenesteytelsesrett i det alt vesentlige er av konseptuel karakter. Det området der skiftet også har praktisk betydning, er i forhold til vertsstatens mulighet til å håndheve sine krav i forhold til besøkende tjenesteytere. Gjennomgangen vil imidlertid vise at det er tvilsomt om det er adgang til å stille noen særlige krav utover dem som følger uttykkelig av direktivet, slik at det kan virke som endringen er av mer kosmetisk enn praktisk betydning."

Hva betyr dette i praksis for kontrollen med utenlandsk tjenesteyting i Norge? Hvilken kontroll kan videreføres? Hvilken kan ikke videreføres?"

Det er to viktige forskjeller mellom opprinnelseslandprinsippet slik det fremkom i det opprinnelige forslaget til artikkel 16 og 17 nr. 16 og nr. 17, og den vedtatte artikkel 16.

Den første er at unntaksadgangen nå er utvidet. I det opprinnelige forslaget var det generelle unntaket i artikkel 17 nr. 16, for tiltak begrunnet i offentlig orden, offentlig sikkerhet og folkehelsen, kun knyttet til tjenester som var gjenstand for totalforbud i vertsstaten. Den andre typen unntak, i det opprinnelige forslagets artikkel 17 nr. 17, som kunne begrunnes i offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen og hensynet til miljøet, var knyttet til spesifikke forhold ved stedet der tjenesten ble ytet. I den vedtatte artikkel 16 er det innført en generell unntaksadgang for alle krav og tiltak begrunnet i offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller hensynet til miljøet. Dette er en videre unntaksadgang enn den som fulgte av opprinnelseslandprinsippet.

Den andre viktige forskjellen omhandler hvem som skal føre tilsyn med tjenesteytere. I henhold til opprinnelseslandprinsippet var det etableringsstaten – opprinnelsesstaten – som hadde ansvaret for å føre tilsyn med tjenesteytere, også for tjenesteyting på midlertidig basis i andre EØS-stater. Denne bestemmelsen ble fjernet fra det endelige direktivet. Det vedtatte direktivets artikkel 16 sier ikke noe om hvordan tilsynsansvaret skal fordeles.

Regler om tilsyn fremgår av artiklene 29-31. Ifølge artikkel 31 har vertsstatens myndigheter ansvar for tilsynet med at en tjenesteyter som midlertidig tilbyr sine tjenester i vertsstaten, overholder de bestemmelsene vertsstaten kan anvende overfor tjenesteyteren. Etableringsstaten har ansvar for tilsyn med at tjenesteytere overholder de bestemmelsene i etableringsstatens lover som kommer til anvendelse, jf. artikkel 30. Dette vil typisk være regler om selve etableringen.

På samme måte som i dag kan norske myndigheter føre tilsyn med bestemmelser som kan anvendes overfor utenlandske tjenesteytere. Hvilke bestemmelser norske myndigheter kan anvende overfor utenlandske tjenesteytere, fremgår av reglene om midlertidig tjenesteyting, artikkel 16 og 17.

Når det gjelder bestemmelser som omfattes av tjenestedirektivet, kan norske myndigheter i henhold til artikkel 31 jf. artikkel 16 kun videreføre tilsyn med at en tjenesteyter fra en annen EØS-stat overholder disse, dersom bestemmelsene er begrunnet i hensyn til offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøet, ikke forskjellsbehandler og er proporsjonale.

Kartleggingen av norsk rett har avdekket behov for svært få lovendringer som følge av artikkel 16. Et eksempel på behov for lovendring er Justis- og politidepartementets antakelse om at vilkårene for å drive inkassovirksomhet, nærmere bestemt krav om foretaksregistrering og inkassobevilling, er i strid med tjenestedirektivets bestemmelse om rett til midlertidig tjenesteyting. Inkassoloven § 4 femte ledd er derfor nylig endret, slik at Kongen kan gi forskrifter om midlertidig inkassovirksomhet for tjenesteytere som er lovlig etablert i en annen EØS-stat. Det vil bli gitt forskrift for å bringe inkassolovverket i samsvar med tjenestedirektivets krav. Se nærmere om behov for lovendringer i St.prp. nr. 34 (2008-2009) avsnitt 5.2 Kartlegging av norsk rett. Dette viser at det finnes få regler som ikke kan videreføres av norske myndigheter, og som norske myndigheter dermed ikke skulle kunne føre tilsyn etter.

Dersom tjenesteytere fra andre land etablerer seg i Norge, fører norske myndigheter tilsyn med dem som om de var norske på samme måte som i dag.

"Hvilken gjennomslagskraft kan vi vente at tjenestedirektivet vil ha på helt andre tjenester enn dem som direktivet i dag omfatter når professor Finn Arnesen skriver i den utredningen som departementet bestilte:

"Direktivet kan også tenkes å bli brukt, av så vel parter som domstoler, som argument for at løsninger som svarer til dem som er valgt i direktivet også skal legges til grunn utenfor direktivets nedslagsfelt."

Hvilke tjenester "utenfor direktivets nedslagsfelt" kan det her dreie seg om?"

Regjeringen fikk en nærmere vurdering av dette spørsmålet i den utredningen som ble bestilt fra Advokatfirmaet Hjort og levert 3. mars 2008. Utredningen er omtalt i St.prp. nr. 34 (2008-2009) avsnitt 5.3. Utredningen konkluderte med at når det gjelder tjenester som ikke er omfattet av direktivet, men som er regulert i andre direktiver eller forordninger, vil tjenestedirektivet ikke kunne ha særlig innvirkning. Når det gjelder tjenester som kun reguleres av de generelle bestemmelsene om fri bevegelighet av tjenester og etableringsfrihet i EF-traktaten/EØS-avtalen, sies det i utredningen at det ikke er utelukket at tjenestedirektivet vil kunne ha en viss påvirkning. Det konkluderes likevel med at dette er mindre sannsynlig på de områdene der direktivet begrunner unntaket fra virkeområdet med at tjenestedirektivet ikke er egnet for den aktuelle tjenestesektoren.

De fleste av unntakene fra tjenestedirektivet skyldes at sektoren er regulert i egne forordninger eller direktiver, eller at det er særlige trekk ved sektoren som har begrunnet unntaket. Generelt vil det også være et tungtveiende argument mot at reglene i tjenestedirektivet får tilsvarende anvendelse på disse sektorene at avgrensningen av tjenestedirektivets rekkevidde er gjort bevisst fra EU-organenes side, noe som også understrekes i utredningen avsnitt 1.1 og avsnitt 5.4.

"Hvordan kan en stille krav til - og kontrollere - et utenlandsk selskap når EU-kommisjonen i retningslinjer lagt fram i april 2006 fastslår at det ved utstasjonering av arbeidstakere i et annet land er nok å " ...utpeke en person blant de utstasjonerte arbeidstakere, for eksempel en arbeidsformann, som fungerer som bindeledd mellom den utenlandske virksomhet og den kompetente kontrollmyndighet"?

Tjenestedirektivet regulerer ikke arbeidsrettslige forhold, jf. artikkel 1 nr. 6. og 7, og regulerer derfor heller ikke tilsyn med arbeidsrettslige forhold. Spørsmålet gjelder forhold som reguleres av utsendingsdirektivet.

Det følger av tjenestedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a) at utsendingsdirektivet ved motstrid har forrang for tjenestedirektivet. Det innebærer at spørsmål og tiltak som omfattes utsendingsdirektivet ikke vil bli influert av tjenestedirektivet, jf. også foran under spørsmål 4 og 15. Spørsmålet om hvorvidt noe er for vidtgående sammenlignet med utsendingsdirektivet vil måtte avgjøres etter konkret vurdering av dette regelverket, der tjenestedirektivet ikke har noen betydning.

"Hvilke sosiale tjenester er unntatt fra direktivet når EU-kommisjonen i en melding om "sosiale tjenester av allmenn interesse" (april 2006) fastslår at enhver økonomisk aktivitet som innebærer å levere varer og tjenester til et marked er en økonomisk aktivitet uansett selskapets juridiske status, om det er offentlig eller privat, og hvordan det får sine inntekter? Det gjelder også om de som nyter godt av tjenestene, ikke selv betaler for dem. Det fører til at "nesten alle tjenester på det sosiale området kan regnes som økonomiske aktiviteter" – ifølge EU-kommisjonen. Betyr det at "nesten alle tjenester" etter hvert vil havne innenfor tjenestedirektivet?"

Tjenestedirektivet gjør unntak for visse sosiale tjenester etter artikkel 2 nr. 2 bokstav j). Unntaket omfatter sosiale tjenester vedrørende bolig, barneomsorg og støtte til trengende personer og familier gitt av stat eller kommune, av foretak bemyndiget av stat eller kommune, eller av veldedige institusjoner anerkjent som sådan av stat eller kommune. Unntaket omfatter i realiteten de fleste sosiale tjenestene som kommunen er ansvarlig for etter sosialtjenesteloven kapittel 3 og 4. Dette gjelder for eksempel sosialtjenestens ansvar for å medvirke til å skaffe boliger til vanskeligstilte og boliger med heldøgns omsorgstjenester. I tillegg omfatter unntaket praktisk bistand og opplæring, herunder brukerstyrt personlig assistanse, avlastningstiltak, støttekontakt samt omsorgslønn.

Tjenestedirektivet gjelder bare for offentlige tjenester i den grad de har et økonomisk tilsnitt og er konkurranseutsatte, jf. artikkel 1 og artikkel 17. Det følger av artikkel 2 nr. 2 bokstav a at ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse er unntatt fra tjenestedirektivet. Det betyr at tjenestedirektivet bare vil omfatte sosiale tjenester som er konkurranseutsatte og som ikke er spesifikt unntatt fra direktivet (jf. avsnittet over), og det heller ikke er slik at de private aktørene driver myndighetsutøvelse på vegne av det offentlige. Kommunen bestemmer selv hvilke tjenester den ønsker å konkurranseutsette. Tjenestedirektivet berører ikke kommunens adgang til å konkurranseutsette offentlige tjenester.

EU-kommisjonens meddelelse av 26. april 2006 om "Implementing the Community Lisbon programme: Social services of general interest in the European Union" inneholder blant annet en drøfting av skillet mellom sosiale tjenester av allmenn økonomisk interesse og sosiale tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse, sett i forhold til en mulig fremtidig sektorvis regulering av sosiale tjenester. Sondringen mellom de to tjenestetypene har liten betydning for tjenestedirektivet. Tjenestedirektivets virkeområde bestemmes først og fremst av tjenestebegrepet, slik dette er utviklet gjennom rettspraksis i EF-domstolen vedrørende artikkel 50 i EF-traktaten. Hovedkriteriet for anvendelsen av tjenestedirektivet er at det dreier seg om en aktivitet som har økonomisk tilsnitt. Dette kan også være tjenester som er levert av det offentlige. Som allerede nevnt kommer imidlertid tjenestedirektivet kun til anvendelse på offentlige sosiale tjenester i den grad disse er konkurranseutsatte av ansvarlig myndighet.

"I proposisjonen blir det kort vist til en rapport utført av Menon Business Norge. En av konklusjonene er at tjenestedirektivet vil kunne medføre økt handel: eksport (import) av tjenester blir anslått å øke med 12% (15,6%). Hva er Regjeringens anslag på forventet netto sysselsettingseffekt i Norge på kort og mellomlang sikt som følge av implementering av tjenestedirektivet i norsk rett?"

Norge har en åpen økonomi. Vi nyter godt av å handle med andre land. Handel innebærer at vi kan produsere og eksportere det som er mest lønnsomt for oss og importere det andre er relativt dyktige til å produsere. Gjennom handel får vi og dem vi handler med mulighet til å oppnå et konsum som er mer uavhengig av vår egen produksjon. Det øker Norges og andre lands verdiskaping og velferd. Det innebærer at vi bør ønske regler som legger til rette for handel velkommen. Tjenestedirektivet gjør det.

Undersøkelser utført for EU-landene indikerer at tjenestedirektivet vil redusere kostnadene ved handel og derigjennom bidra til økt handel og markedsintegrasjon; det vil styrke konkurransen, gi flere og mer differensierte tjenester og bidra til en mer effektiv arbeidsdeling mellom land og utnyttelse av landenes respektive konkurransefortrinn; dette vil igjen bidra til økt verdiskaping og sysselsetting samlet sett. Undersøkelser indikerer at verdiskapingen og sysselsettingen vil vokse, men med mindre enn 1 pst. for EU-landene samlet. I absolutte tall blir virkningene likevel betydelige. Det anslås eksempelvis at sysselsettingen kan øke med så mye som 600 000 i EU-landene.

Rapporten til Menon indikerer for Norges del at importen vil øke mer enn eksporten for de næringer som omfattes av tjenestedirektivet. Dette er fordi vi allerede har et importoverskudd for de tjenestene som omfattes av direktivet, og fordi direktivet gjennomgående og i størst grad vil bidra til likere regler særlig for de land Norge importerer fra. Når direktivet gjør det enklere å handle med disse tjenestene over landegrensene, så trekker det i retning av økt import. Det bør imidlertid legges til at anslagene baserer seg på en rekke forutsetninger som kan diskuteres, og at det er knyttet betydelig usikkerhet til anslagene.

Rapporten gir ikke eksplisitte anslag på effekter på verdiskaping og sysselsetting for Norge. Jeg forventer imidlertid at økt handel over tid vil bidra til økt verdiskaping og arbeidsplasser også for Norge, slik tilfellet har vært opp gjennom historien.

Forrige kapittelNeste kapittel