Bestemmelsen

"Kongen vælger selv et Raad af stemmeberettigede norske Borgere."

Utnevnelse av medlemmer til statsrådet skjer i statsråd og ikke av Kongen personligSe Arne Filflet, Grunnloven kommentarutgave 2005, s. 114.. Ved regjeringsskifte er det således avtroppende regjering som er konstitusjonelt ansvarligSe Arne Filflet, grunnloven kommentarutgave, 2005, s. 114-115. for oppnevning av den nye regjeringen. Det gjelder uavhengig av årsaken til regjeringsskiftet.

Det er vedkommende som får regjeringsoppdraget av Kongen som i praksis avgjør statsrådets sammensetning, men altså den avtroppende regjeringen som formelt utnevner den. Det gjelder også utnevning av statsminister.

Bestemmelsen må leses i lys av at den tilhører en annen forfatningstid og ble innført i Grunnloven i 1814. Bestemmelsens innhold har derfor endret seg i betydelig grad etter innføringen av parlamentarismen.Stavan, Per; Stortinget og Regjering, 1999, s. 237.

Utgangspunktet i Grunnloven var at Kongen selv utpekte sitt råd. Myndigheten utledes direkte av Grunnloven og verken regjeringen som sådan, statsminister eller enkeltstatsråder stod til ansvar for andre enn Kongen. I dette opprinnelige maktfordelingssystem stod Kongen/regjeringen på egne selvstendige føtter og konflikter mellom Storting og regjering av konstitusjonell art, ble løst gjennom riksrettssystemet. Stortinget, det vil si Odelstinget, kunne sette statsminister og statsråder under tiltale som påtalemyndighet i riksrettssakerJf. Grl. § 86..

Kongen/regjeringen utledet sin makt direkte av Grunnloven og det folkevalgte Storting kunne ikke sette andre grenser for Kongens/regjeringens virksomhet enn den Grunnloven la opp til. Stortingets virksomhet var således konsentrert om å gi lover og å vedta budsjetter. Dersom Stortinget beveget seg inn på prerogativenes område, stod det regjeringen fritt til å se bort fra vedtakene med henvisning til Grunnloven.

Etter at det parlamentariske styringssystemKonstitusjonell sedvane inntil 2007 da Grunnloven ble endret. fikk innpass i norsk forfatning har dette bildet endret seg. Regjeringen utleder ikke lenger sin makt direkte fra Grunnloven eller fungerer i praksis som Kongens råd. Regjeringen er etter 1884Parlamentarismen ble innført ved riksrettsdommen mot regjeringen Selmer i 1882–1884, men utviklet seg i realiteten over tid, etter 1884. avhengig av å ikke møte mistillit i Stortinget. Det skrives på den måten fordi det best gir et korrekt bilde av den faktiske situasjonen. Det er en misforståelse at Regjeringen er avhengig av Stortingets tillit. I Norsk konstitusjonell rett finnes ikke investiturInvestitur: Innsettingsvedtak hvor et flertall i parlamentet må slutte seg til regjeringen med aktiv tillit. Kombineres nær sagt alltid med oppløsningsrett, slik at nyvalg kan utskrives om parlamentet ikke enes. og Regjeringen er derfor kun avhengig av å ikke bli møtt med aktiv mistillit.

Det kan fremstå som en oppkonstruert problemstilling, men en kan tenke seg at at et avgående storting på sitt siste møte før nytt storting trer i kraft, kunne vedta at en bestemt person fra et bestemt parti skal få regjeringsoppdraget, til tross for at flertallet i det nye storting er et annet enn det avgående storting. På den måten instruerer Stortinget Kongens valg.

Et annet eksempel kan utledes av Stortingets behandling av den såkalte Kings-Bay-saken, hvor Sosialistisk Folkeparti (SF) var på vippen med sine to stortingsmandater. Arbeiderpartiets Einar Gerhardsen var statsminister. SF stemte for et mistillitsforslag fra den borgelige opposisjonen, og Gerhardsen måtte levere inn sin søknad om avskjed. SF fremmet imidlertid et forslag som tillegg til mistillitsforslaget fra de bergelige partiene: "Stortinget uttaler at den oppståtte regjeringskrise best kan løses ved at det søkes dannet en ny regjering med utgangspunkt i Arbeiderpartiets stortingsgruppe." Stortingets referat, Gustavsen, Finn, Stortingstidende 1962–63, s. 4315.Forslaget er ikke formulert som et direkte pålegg til Kongen, men som en uttalelse som Kongen, hvis det var blitt vedtatt, kunne følt seg bundet av. Dersom Arbeiderpartiet hadde stemt for forslaget, ville det fått flertall, og Stortinget hadde direkte involvert seg i Kongens myndighet etter § 12 første ledd. Slik gikk det imidlertid ikke.

I slike situasjoner vil det være sannsynlig at Kongen og hans råd (den avtoppende regjering) ikke ville føye seg etter et eventuelt pålegg fra Stortinget. Det finnes også eksempler på at Kongen går mot anbefalingen fra sitt råd om hvem som bør overta,Kongen pekte på Arbeiderpartiets Christopher Hornsrud, mot statsminister Ivar Lykkes klare anbefaling i 1928. men det vil ikke være avgjørende for Stortingets eventuelle rett til å gi bindende pålegg. Kongen er bundet til å følge det råd den avtroppende regjering gir i første omgang.Stavang, Per, Stortinget og regjering, 1999, s. 281.

I realiteten vil Kongen alltid måtte forholde seg til hvordan Stortinget er sammensatt ved utnevning av statsminister. Spørsmålet er derfor om bestemmelsen i dag har noe tjenelig innhold eller om det parlamentariske system har erstattet Kongens makt på dette området. Forslagsstillerne mener bestemmelsen ikke har noen reell betydning i dagens parlamentariske styringssystem.

Forslagsstillerne fremmer derfor følgende forslag:

"Grunnloven § 12 første ledd oppheves."