Advokatforeningen

Partnerdrapskommisjonens tilgang til taushetsbelagte opplysninger

1         Innledning

I Prop. 30 L (2024–2025) foreslås det å opprette en permanent kommisjon for partnerdrap. Kommisjonen skal undersøke offentlige instansers arbeid i saker forut for draps- og andre voldssaker med dødsfølge begått eller medvirket til av fornærmedes daværende eller tidligere ektefelle, samboer eller kjæreste.

Undersøkelsene kan omfatte saker hvor vedkommende er rettskraftig dømt, men også saker hvor mistenkt gjerningsperson er frifunnet på grunnlag av manglende skyldevne, samt saker som er henlagt på grunn av manglende skyldevne eller som følge av at den mistenkte gjerningspersonen er død.

I lovforslagets § 7 gis enhver rett til å gi opplysninger til kommisjonen som er nødvendige for kommisjonens arbeid, uten hinder av taushetsplikt. Dette gjelder også opplysninger som er nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd, altså de såkalte bevis- og beslagsforbudene. Dette er opplysninger det er forbudt å avgi vitneforklaringer om i domstolene. I uttrykket «enhver» ligger at den tiltaltes forsvarer er omfattet.

Forslaget medfører blant annet at den som er siktet for å ha drept sin partner, ikke kan gis garantier om at opplysningene hen gir sin forsvarer, ikke bringes videre. I utgangspunktet har alle rett til konfidensiell juridisk bistand.

2         Kort om retten til konfidensiell juridisk bistand og noen av vilkårene for å kunne innskrenke den

Retten til konfidensiell juridisk bistand er forankret blant annet i reglene om rett til respekt for sitt privatliv og korrespondanse i EMK artikkel 8, jf. Grunnloven § 102, og i rettergang dessuten i reglene om rettferdig rettergang i EMK artikkel 6, jf. Grunnloven § 95. Sentralt i begrunnelsen for rettigheten, er at borgerne skal kunne rådføre seg med advokat uten frykt for at opplysningene bringes videre. På denne måten legges forholdene til rette for at advokaten kan gis all relevant informasjon om saken, slik at rådene advokaten gir, blir riktige. Dette vil bidra til at man får materielt riktige avgjørelser i domstolene, og er dermed en viktig rettssikkerhetsgaranti.[1]

På nærmere angitte vilkår kan statene gjøre unntak fra rettigheten. I realiteten er vilkårene nokså like for begge EMK-artiklene, til tross for at det bare er artikkel 8 som formelt sett har regler for dette.

Blant vilkårene, som alle må være oppfylt, er at inngrepet i rettigheten må være forholdsmessig. I dette ligger det at 1) et inngrep må vareta et legitimt formål, 2) det må være egnet til å vareta det legitime formålet, 3) det må være nødvendig, og 4) det må være forholdsmessig/proporsjonalt i snever forstand.[2]

Lovforslaget har problematiske sider til flere av disse vilkårene, og flere av dem er ikke konkret vurdert i proposisjonen.

Til 1)

At inngrepet i retten til fortrolig rettslig bistand i forslaget § 7 overordnet varetar et legitimt formål, er det ingen tvil om.

Til 2)

Det er i proposisjonen ikke forklart hvordan innsyn i opplysninger som forsvareren kan besitte, er egnet til å oppnå formålet med loven. Det er herunder ikke gitt noen beskrivelse av hvilke opplysninger forsvareren skulle besitte, som skal kunne belyse offentlige instansers arbeid i saker forut for partnerdrap og partnervold med dødsfølge.

Til 3)

Det er i proposisjonen heller ikke påvist hvorfor det konkret og reelt er nødvendig å gjøre unntak fra forsvarerens taushetsplikt for å få tilgang til opplysningene kommisjonen måtte behøve. Dersom tilstrekkelige opplysninger kan skaffes til veie på annen måte, vil det ikke være nødvendig å gjøre unntak fra retten til konfidensiell rettslig bistand.

Riktignok heter det i proposisjonen at:

«Departementet vurderer at det ikke finnes mindre inngripende alternativer til utlevering av taushetsbelagte opplysninger for å opplyse disse sakene. Hverken anonymisering eller samtykke vil være tilstrekkelig for å sikre kommisjonen tilgang til nødvendige opplysninger.»

Sitatet er imidlertid generelt, og knyttes ikke opp til noen konkret persongruppe. Spørsmål om hva som skal opplyses og av hvem, sies det ingenting om.

Til 4)

Inngrepet i rettigheten må være forholdsmessig også i snever forstand, det vil si i det konkrete tilfellet.[3]

Her må det bemerkes at mens Baneheia-utvalget har et mer avgrenset mandat, knyttet til et konkret saksforhold, skal Partnerdrapskommisjonen være permanent, og ha som mandat å kunne undersøke både tidligere og alle fremtidige partnerdrap.

Dette medfører at alle som i fremtiden blir siktet for partnerdrap, får et begrenset konfidensialitetsvern for sin kontakt med eksempelvis sin forsvarer. Hvorvidt dette inngrepet i alle fremtidige saker vil være proporsjonalt, er høyst tvilsomt. Selv om det skulle vise seg at forsvareren ved rettskraftig dom i en konkret sak ikke skulle besitte relevant informasjon som utleveres til kommisjonen, er denne omstendigheten, mens forsvaret for domstolen faktisk skjer, ikke kjent. Lovforslaget er med andre ord utformet slik at det også rammer de tilfeller hvor inngrepet ikke konkret er egnet eller nødvendig for å oppnå et legitimt formål. Siktede har like fullt under forsvaret hatt sin rett til konfidensiell rettslig bistand innskrenket.

Manglende rettssikkerhetsgarantier

Ved vurderingen av rettmessigheten av inngrep i retten til konfidensiell rettslig bistand, har EMD ved forholdsmessighetsvurderingen lagt vekt på tilstedeværelsen av rettssikkerhetsgarantier. Jo større inngrep som gjøres, desto strengere krav stilles. Rettssikkerhetsgarantiene må være reelle.

Mens retten til konfidensiell rettslig bistand tilhører tiltalte, er det i lovforslaget lagt opp til at det er den som har taushetsplikten som selv skal vurdere hvorvidt opplysningene som gis, er «nødvendige». Det legges ikke opp til noen uavhengig kontroll, for eksempel ved en domstol, av om dette vilkåret er oppfylt forut for oversendelsen til kommisjonen. Den som har retten, er dermed alene prisgitt vurderingen til den som har taushetsplikten.

3         Særlig om retten til en rettferdig rettergang – EMK artikkel 6 og Grl. § 95

EMK artikkel 6 gir siktede i straffesaker rett til en rettferdig rettergang, herunder rett til et effektivt forsvar. Forslaget medfører som nevnt at den som er siktet for å ha drept sin partner, ikke kan gis garantier om at opplysningene hen gir sin forsvarer, ikke bringes videre.

Det klare utgangspunktet er at partnerdrapskommisjonen skal granske saker hvor straffesaken er rettskraftig avgjort ved fellende dom. Artikkel 6 kommer bare til anvendelse for den som er «siktet» i konvensjonens forstand. For den som er «siktet» i EMK artikkel 6s forstand, vil likevel lovens åpning for å gi opplysninger videre til kommisjonen måtte tas i betraktning. Innhogget i forsvarers taushetsplikt gjennom lovens § 7 må anses som et permanent inngrep i siktedes rett til en rettferdig rettergang og retten til konfidensiell kommunikasjon med forsvarer jf. EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c), forutsatt at den siktede faller inn under kommisjonens arbeidsområde. Proposisjonen gir ingen fyllestgjørende drøftelse av dette. Dette inngrepet i siktedes rett, gjelder uavhengig av om forsvareren til syvende og sist vil ha opplysninger som er egnede til å ivareta formålet med loven.

Når det gjelder generelle inngrep etter EMK artikkel 6, kan det vises til boken Klientens rett til konfidensiell rettslig bistand,[4] hvor det på side 250 og 251 påpekes at:

«Regulering som gir anledning til inngrep i advokat–klient-forholdet uavhengig av eksistensen av faktiske holdepunkter i den enkelte sak som nødvendiggjør inngrep, vil antakelig alltid være i strid med artikkel 6.[…]»,

og videre:

«Det er ikke tilstrekkelig at nasjonal rett gir anvisning på et etter konvensjonen legitimt formål. Det må foreligge faktiske holdepunkter i den enkelte sak som viser at det aktuelle formålet faktisk forelå» (våre understrekninger)

Dette indikerer at lovforslaget vil legge til rette for brudd på reglene om rettferdig rettergang.

4         Oppsummering og forslag til alternative bestemmelser

Oppsummeringsvis er det gode grunner til å reise spørsmål om en generell blanko-fullmakt til inngrep i konfidensialitetsforholdet mellom forsvarer og klient etter lovforslaget § 7, slik det i proposisjonen er utformet, står seg etter EMK artikkel 8 og 6, og Grl. § 102 og § 95.

For å være på den sikre siden, bør det legges inn et krav om samtykke fra klient for at reguleringen skal kunne stå seg.

Loven kunne for eksempel sett slik ut:

«Enhver kan uten hinder av taushetsplikt gi kommisjonen opplysninger som er nødvendige for kommisjonens arbeid. Dette gjelder også opplysninger som nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd, så fremt den som er vernet av taushetsplikten samtykker. Det kan ikke utleveres opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter ekomloven § 3-10 eller plikt til hemmelighold i medhold av domstolloven § 128.»

Et alternativ, for ikke å ramme retten til rettferdig rettergang, kunne sett slik ut (med tillegg av nytt andre ledd):

«Enhver kan uten hinder av taushetsplikt gi kommisjonen opplysninger som er nødvendige for kommisjonens arbeid. Dette gjelder også opplysninger som nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd, så fremt den som er vernet av taushetsplikten samtykker. Det kan ikke utleveres opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter ekomloven § 3-10 eller plikt til hemmelighold i medhold av domstolloven § 128.»

Regelen i første ledd andre punktum får ikke anvendelse på opplysninger som personer har fått kjennskap til i forbindelse med oppdrag som forsvarer.

For å sikre at opplysningsretten blir bedre egnet til å nå formålet med bestemmelsen, og dermed i en viss grad bøte på noen av betenkelighetene ved forslaget, kan også et tredje alternativ ses nærmere på:

«Enhver kan uten hinder av taushetsplikt gi kommisjonen opplysninger som er nødvendige for kommisjonens arbeid. Dette gjelder også opplysninger som nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd, så fremt den som er vernet av taushetsplikten samtykker. Dersom slikt samtykke ikke blir gitt, kan opplysninger likevel gis dersom kommisjonen konkret begrunner hvorfor nærmere bestemte opplysninger er helt nødvendige for kommisjonens undersøkelser. Det kan ikke utleveres opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter ekomloven § 3-10 eller plikt til hemmelighold i medhold av domstolloven § 128.»

 [1] Jf. Høyesterett, HR-2010-2212-A.
[2] Jf. Jon-Petter Rui: Forholdsmessighetsprinsippet og straff side 72-73.
[3] Jf. HR-2018-104-A. Se også Jon-Petter Rui: Forholdsmessighetsprinsippet og straff side 72-73.
[4] Jf. Johannes Lundeby Mella: Klientens rett til konfidensiell rettslig bistand.