Revidert utkast: Endringer i arbeidsmiljøloven vedrørende arbeidstakerbegrepet, mv.
Innledning
LO er positiv til de foreslåtte endringene. LO konstaterer imidlertid at flere at forslagene til flertallet i NOU 2021: 9 Den norske modellen og fremtidens arbeidsliv — Utredning om tilknytningsformer og virksomhetsorganisering ikke følges opp. Det gjelder blant annet forslaget om en omgåelses-regel. LO mener en slik regel ville vært hensiktsmessig. Grunnen til det er at flere av reglene i arbeidsmiljøloven åpner for skjønn. Resultatet av slike tilpasninger kan være i strid med lovens formål og intensjon, men uten at noen enkeltregel i tilstrekkelig grad er anvendelig i den konkrete situasjonen. Typiske eksempler er dommene i HR-2018-2371-A (Norwegian-saken), LB-2019-85179-2 (Dagbladet-saken) og Norse Production-saken om laksepakkerne. Forslaget følges ikke opp med den begrunnelse at det er behov for en nærmere utredning. LO vil følge dette utredningsarbeidet med interesse.
Arbeidstakerbegrepet og grensen mot selvstendige oppdragstakere
Feilklassifisering av arbeidstakere som selvstendig næringsdrivende utgjør etter LOs mening et samfunnsproblem, og det har alvorlige konsekvenser for arbeidstakerne som rammes.
Ny teknologi og nye formidlingskanaler aktualiserer denne problemstillingen. Oppdragsforhold som etter en helhetsvurdering i praksis bærer preg av underordning, avhengighet og skjevhet i styrkeforholdet, må klassifiseres som arbeidstakerforhold uavhengig av om arbeidet formidles gjennom en digital plattform eller i mer tradisjonelle former. Nå har vi i Norge muligheten til å avklare klassifiseringsspørsmålet, slik at arbeidstakerstatusen til personer som arbeider gjennom digitale plattformer blir tydeliggjort og avklart før fenomenet vokser seg større. LO viser til at OECD anbefaler medlemsstatene å sørge for å redusere omfanget av personer i «gråsonen» mellom arbeidstaker og oppdragstaker, ved å gjøre arbeidstakerdefinisjonen så tydelig som mulig for å redusere tvil og usikkerhet for begge.
Oftest er feilklassifisering en bevisst strategi for å frarøve arbeidstakere rettigheter og organiseringsmuligheter, og LO ser nå at virksomheter som tilbyr like type tjenester, konkurrerer på helt ulike vilkår. Ett nærliggende eksempel er Foodora, som har ansatte bud og har inngått tariffavtale, mens en konkurrent som Volt kun bruker selvstendig næringsdrivende – selv om tjenestene og arbeidet som utføres er så og si identiske med Foodoras. Det er ytterst viktig å stoppe slik konkurransevridende praksis.
LO støtter forslaget om å klargjøre arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven, slik at grensen mot selvstendige oppdragstakere blir tydeligere. Flere saker for domstolene illustrerer behovet for det; senest Stendi/Aleris-saken, som gjelder arbeidstakere i den private delen av helse- og omsorgssektoren. Det samme problemet er til stede innenfor transportbransjen (som budtjenester og varebil) og innenfor kultursektoren.
En klargjøring av arbeidstakerbegrepet vil selvfølgelig også ha betydning i mange andre bransjer: Blant annet opplever også mange kunstnere og kulturarbeidere at de ikke får arbeidsoppdrag uten å måtte ta dem i egen næring. Hvis man krever å bli ansatt, risikerer man at oppdraget gis til en annen. Konsekvensen av å være selvstendig næringsdrivende, er at man mister trygderettigheter, står uten yrkesskadeforsikring og at arbeidsmiljøloven og fremforhandlede tariffavtaler ikke gjelder, at man ikke får pensjonsopptjening, feriefritid og feriepenger. LO mener at arbeidsrettslige verneregler må gjelde hvis avtalen forventer eller stiller krav om arbeidsplikt.
LO støtter forslaget om en presumsjons- og bevisbyrderegel. Den som kjøper arbeidskraften, er den som i hovedsak definerer avtaleforholdets rammer – og den som derfor står nærmest til å bære ansvaret med å sørge for at det er samsvar mellom de formelle og reelle forholdene. Det vil kunne være et tiltak – dersom ikke denne regelendringen fører til en tilstrekkelig god etterlevelse – at rett klassifisering av arbeidstakere omfattes i regelen om kollektiv søksmålsrett, jf. arbeidsmiljøloven § 17-1 (5).
Arbeidsgiverbegrepet og arbeidsgiveransvar
LO er positiv til de foreslåtte endringene av arbeidsgiverbegrepet. Mange foretak er knyttet sammen gjennom konsernorganisering, nettverk eller andre former for integrering. Arbeidsgiverbegrepet må sørge for at et ansettelsesforhold er knyttet til den som driver, bestemmer og gjennomfører den aktivitet arbeidstakeren jobber for. Det er også der de plikter og rettigheter som følger av arbeidervernlovgivningen og arbeidskontrakten, kan oppfylles. Arbeidsgiveransvaret bør ikke kunne plasseres i et konsernselskap som ikke selv driver egen selvstendig økonomisk aktivitet. Hvis arbeidsgiverbegrepet ikke stenger for slike løsninger, mister vi den nødvendige gjensidighet og skjebnefellesskap mellom arbeidsgiver og arbeidstaker den norske modellen bygger på.
En konsekvens av konsernorganisering er at avgjørelser med betydning for de ansatte tas i et annet selskap enn i det selskapet som formelt sett er arbeidsgiver. Det er et problem for partssamarbeidet og vernearbeid lokalt, og kan på sikt bli det for partssamarbeidet også i en bredere sammenheng; det lokale og det sentrale samarbeidet henger på flere måter sammen. Dette sett i sammenheng med bruk av innleie og selvstendige oppdragstakere, gjør de foreslåtte endringene om dette hensiktsmessige og nødvendige. Ordningen med verneombud, og reglene om medvirkning og samarbeid, er sentrale i den norske modellen. Det er derfor viktig at disse reglene også inkluderer innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere.
Grensen for når man kan avtale seg bort fra ordning om verneombud, er foreslått satt ned fra mindre enn ti arbeidstakere til mindre enn fem arbeidstakere. Dette støttes av LO. Europeisk forskning på små virksomheter viser at HMS-arbeid i virksomheter med få ansatte, gjerne preges av ad hoc-løsninger. Det bygger ikke på systematiske risikovurderinger, og skader og sykdom tillegges ofte individuelle forhold eller tilfeldigheter. Den enkle «alle kan snakke med alle»-løsningen på dialog om arbeidsmiljøforhold, viser seg å ikke fungere så godt i praksis. Det er behov for formelle og kunnskapsbaserte ordninger.
Stillingsvernet påvirkes også av organisering av selskaper i konsern, noe man for eksempel kunne se i Norwegian-saken. Derfor må muligheten til å ta avgjørelser med betydning for de ansatte, kobles sammen med et arbeidsgiveransvar. LO slutter seg til forslaget om å utvide arbeidsgiveransvaret i § 15-7 (2), nytt tredje punktum. Det er viktig at denne bestemmelsen utformes slik at den ikke kan misbrukes. Hvis det er annet passende arbeid i selskapet arbeidstakeren er ansatt i, er det dette arbeidet som skal tilbys. Plikten til å tilby annet passende arbeid i konsernet eller gruppen, må være sekundær i relasjon til den primære forpliktelsen å tilby annet passende arbeid i virksomheten arbeidstakeren faktisk jobber i. LO er derfor tilfreds med at dette er presisert i forslaget fra regjeringen.
Treårsregel for alle typer av midlertidig ansettelse etter bokstav a, b, tidligere f
LO støtter også forenklingen av § 14-9 (7). For det første tilsier midlertidig ansettelse i mer enn tre år at behovet i realiteten er fast. For det andre blir loven enklere og mer forståelig om grensen på tre år gjelder for de ulike grunnlagene.
LO vil imidlertid peke på problemet med midlertidige ansettelser i skolen. Opplæringsloven har ingen ytre grense for midlertidige ansettelser, jf. dommen fra Høyesterett 25. oktober i år (HR-2022-2049-A). Treårsregelen i arbeidsmiljøloven fikk ikke anvendelse for midlertidig ansatt lærer uten godkjent utdanning. Fra februar 2017 til august 2020, altså i om lag tre og et halvt år, var denne personen sammenhengende midlertidig ansatt i Nord-Fron kommune som lærer uten godkjent utdanning. I denne perioden ble det inngått 21 etterfølgende avtaler med henne om midlertidig ansettelse. LO mener at også opplæringsloven må få en ytre grense for lovlig periode med midlertidig ansettelse.