ESA sendte 8. oktober et såkalt «åpningsbrev» (Letter of Formal Notice) til Norge om mangler ved den norske gjennomføringen av direktivet om utsendte arbeidstakere. Utsendingsdirektivet, opprinnelig vedtatt i 1996, handler om hvilke deler av vertsstatens lovgivning som skal anvendes på såkalte «utsendte arbeidstakere», dvs. arbeidstakere som kortvarig oppholder seg i en annen medlemsstat for å utføre et oppdrag. Det har vært en rekke kontroverser rundt direktivet siden det ble vedtatt: Arbeidstakerorganisasjoner og en del medlemsstater har ment at reglene for å anvende vertsstatens krav til for eksempel lønn og andre ytelser har vært for strenge, og dermed har åpnet for å undergrave lønns- og beskyttelsesnivå i arbeidslivet. I norsk sammenheng har vi blant annet hatt saken om verkstedsoverenskomsten om dekning av ytelser for utsendte verftsarbeidere, som gikk til både EFTA-domstolen og Høyesterett, og saken om nasjonale vilkår i offentlige kontrakter.

I 2018 vedtok EU betydelige endringer i direktivet (endringsdirektiv (EU) 2018/957), som skulle imøtekomme en del av denne kritikken. Blant annet ble adgangen til å kreve lønn og vilkår i samsvar med nasjonale tariffavtaler utvidet. I tillegg kom det nye regler om blant annet varigheten av utsendelse, utgiftsdekning i forbindelse med utsendelsen og håndhevelse/kontroll. I Norge ble endringene, etter høring, gjennomført i forskrift om utsendte arbeidstakere, ved endringsforskrift FOR-2022-10-28-1895.

ESA skal rutinemessig sjekke at nye EU-rettsakter som er innlemmet i EØS-avtalen, blir korrekt innlemmet i EFTA-statenes nasjonale lovgivning. Det er en slik gjennomgang som har ledet frem til åpningsbrevet ESA nå har sendt. ESA har gjennomgått de bestemmelsene Norge har pekt på, og foreløpig konkludert med at Norge på flere punkter ikke gjennomfører direktivet korrekt. Saken ble også tatt opp på ESAs pakkemøte med norske myndigheter i fjor. Dette gjelder:

• Direktivet innfører et skille mellom kortvarig utsending opp til 12 måneder, der en del regler i vertsstatens rett skal gjelde for den utsendte arbeidstakeren, og langvarig utsending, der alle obligatoriske regler i vertsstaten skal gjelde (utsendingsdirektivet artikkel 3(1a)). Arbeidsgiveren kan imidlertid sende en begrunnet melding til vertsstatens myndigheter som utvider kortvarig utsending til 18 måneder, og ifølge direktivet skal da perioden for kortvarig utsending utvides i samsvar med meldingen. Etter ESAs syn gir den norske forskriften uttrykk for at perioden i slike tilfeller kan forlenges, men ikke at den skal forlenges, og at direktivbestemmelsen dermed ikke er riktig gjennomført.
• Direktivet slår fast at der arbeidsgiveren skal refundere utgifter som påløper i forbindelse med utsendingen, skal det skje i henhold reglene som generelt gjelder for arbeidsforholdet, dvs. som utgangspunkt hjemlandets regler (artikkel 1(2) c i endringsdirektivet). Denne delen av bestemmelsen er ikke innført uttrykkelig i den norske forskriftsbestemmelsen (§3b). Norge hadde blant annet argumentert med at resultatet uansett fulgte indirekte fra andre regler, og at flere andre EØS-land hadde valgt samme tilnærming. ESA mener dette ikke er tilstrekkelig.
• Endringsdirektivet innførte nye bestemmelser om såkalt «uegentlig utsending», dvs. omgåelsessituasjoner der arbeidsgiver feilaktig fremstiller forholdet som utsendelse. Direktivet krever at medlemsstatene sikrer at slike arbeidstakere beskyttes av «relevant lov og praksis» og at de ikke gis mindre gunstige vilkår enn det som gjelder for utsendte arbeidstakere. I høringsnotatet (s. 40) uttalte departementet at bestemmelsen i prinsippet tilsvarte «hvordan myndighetene i dag praktiserer grensedragningen mellom utsending av arbeidstakere, og etablering i det norske arbeidsmarkedet. Departementet vurderer det derfor slik at det ikke er nødvendig med særskilt regulering for å gjennomføre direktivet på dette punktet». ESA mener imidlertid at den praksis departementet viser til, knytter seg til bestemmelser som gjelder faktisk utsendte arbeidstakere. ESA godtar heller ikke andre argumenter om at beskyttelsen som de nye bestemmelsene skal gi arbeidstakere, uansett følger av generelle regler i norsk rett.

Norge har nå frist på to måneder for å besvare ESAs brev. Et åpningsbrev er første steg i ESAs formelle traktatbruddsprosedyre. Dersom saken ikke løses etter åpningsbrevet, kan ESA senere sende en såkalt grunngitt uttalelse, før saken eventuelt til slutt bringes inn for EFTA-domstolen.