Forrige uke kom EFTA-domstolens rådgivende uttalelse til Borgarting lagmannsrett i søksmålet som Norges Naturvernforbund og Natur og Ungdom har anlagt mot staten om tillatelsen til å deponere gruveavfall i Førdefjorden. Bakgrunnen for saken er at selskapet Nordic Mining ved kongelig resolusjon i 2016 fikk utslippstillatelse til å deponere 250 millioner tonn gruveavfall i fjorden. Avfallet stammer fra utvinning av rutil fra Engebøfjellet i Naustdal. Rutil består ifølge Store norske leksikon av titandioksid og kan blant annet brukes til fremstilling av porselensfarger, titanmetall og diverse titanforbindelser. Titan brukes blant annet i flyindustrien, i kjemiske prosesser og i biomedisinske implantater.

EFTA-domstolen gir i uttalelsen retningslinjer for tolkningen av vanndirektivet artikkel 7 nr. 4. Bestemmelsen åpner for unntak fra plikten til å unngå forringelse av vannforekomster, og stiller blant annet som vilkår at «årsakene til endringene er tvingende allmenne hensyn, og/eller nytten for miljøet og samfunnet ved gjennomføring av målene nevnt i nr. 1 er mindre enn nytten av de nye endringene for menneskers helse, opprettholdelse av menneskers helse eller bærekraftig utvikling». EFTA-domstolen hadde fått tre nokså detaljerte spørsmål fra den nasjonale domstolen, men slo noen av dem sammen.

Det første spørsmålet EFTA-domstolen besvarte, var om det ved vurderingen av om det foreligger et tvingende allment hensyn kreves kvalifisert interesseovervekt, og/eller om det kun er særlig viktige interesser som kan være relevante, samt om det kan identifiseres nøkkelfaktorer i vurderingen av om de allmenne interessene som begrunner et bestemt tiltak, kan kvalifiseres som tvingende. Som svar på dette spørsmålet viste domstolen til at det uansett må foretas en avveiing mellom de interessene som står på spill. Det kreves ikke en kvalifisert interesseovervekt, men «den konkrete vurderingen [må] sikre at det identifiserte tvingende allmenne hensynet som begrunner endringene av en overflatevannforekomsts fysiske egenskaper, veier tyngre enn målet om å forebygge forringelse av tilstanden til forekomster av overflatevann». Hvilke faktorer som nærmere bestemt skal tas i betraktning, må derimot vurderes konkret.

De to andre spørsmålene fra lagmannsretten, var knyttet til bestemte hensyn benyttet i begrunnelsen for utslippstillatelsen, og lagmannsretten ville ha svar på hvilke av disse som kunne utgjøre «allmenne hensyn» i henhold til direktivet artikkel 4 nr. 7 (c). Læren om tvingende allmenne hensyn er velkjent i EØS-retten, og åpner for unntak fra de grunnleggende frihetene i traktatene (fri bevegelse av varer, personer, tjenester og kapital) dersom unntaket er begrunnet i et tvingende allment hensyn og unntaket er egnet, nødvendig og forholdsmessig for å nå dette målet. Det er godt etablert at rene økonomiske hensyn, for eksempel ønsket om å styrke egen industri, ikke kan utgjøre «tvingende allmenne hensyn» som rettferdiggjør unntak. Ifølge foreleggelsen hadde staten imidlertid anført at læren må forstås annerledes under vanndirektivet, fordi unntak ikke gir samme risiko for proteksjonisme. Flere av hensynene nevnt i den nasjonale domstolens spørsmål, grenser mot det som tradisjonelt har vært ansett som «rene økonomiske hensyn»: Inntekter til virksomhetens aksjonærer, skatteinntekter til stat og kommune, lønnsinntekter til arbeidstakere, sysselsettingsvirkninger, tilgang på rutil globalt eller å sikre Norge og Europa tilgang på kritiske mineraler.

EFTA-domstolen minner i sitt svar på disse spørsmålene om at statene må ha en viss skjønnsmargin ved vurderingen av om et prosjekt er begrunnet i et tvingende allment hensyn, da direktivet ikke totalharmoniserer disse vurderingene. Samtidig understreker domstolen at «[R]ent økonomiske hensyn, som å fremme nasjonaløkonomien eller nasjonaløkonomiens funksjon», ikke er et tvingende allment hensyn i henhold til artikkel 4 nr. 7. Dersom økonomiske hensyn skal kvalifisere som «tvingende allmenne hensyn», må de «per definisjon tjene allmennhetens interesser og ikke bare private interesser» og  «være av vesentlig betydning enten på grunn av sammenhengen de inngår i, eller på grunn av en annen medvirkende faktor som gjør at oppnåelsen av dem er tilstrekkelig viktig til å kvalifiseres som tvingende» (se avsnitt 40 – 41). EFTA-domstolen avviser derfor at inntekter til aksjonærene, skatteinntekter til stat og kommune samt lønnsinntekt for ansatte «i fravær av andre medvirkende faktorer» kan være tvingende allmenne hensyn.

Derimot finner EFTA-domstolen at to av de andre hensynene som er nevnt, på visse vilkår kan anerkjennes som «tvingende allmenne hensyn»:

For det første gjelder dette sysselsettingsvirkninger, i betydningen «behovet for å oppnå sysselsettingsvirkninger og dermed sikre bosetting i regioner som opplever betydelig fraflytting og sosial nød» (vår understreking) (se avsnitt 45). EFTA-domstolen understreker også (samme sted) at et ønske om å øke sysselsettingen i seg selv («uten andre faktorer»), derimot ikke er tilstrekkelig.

For det andre anerkjenner domstolen at tilgang til kritiske råvarer i visse sammenhenger kan være et tvingende allment hensyn, da «tilgang til – og forsyning av – visse råvarer er avgjørende for EØS-økonomien og for at det indre markedet skal fungere». Her viser domstolen til forordningen om kritiske råvarer (CRMA – Critical Raw Materials Act), hvor «titanmetall», ett av hovedbruksområdene for rutil, angis som en «kritisk råvare». Forordningen er for tiden under vurdering for innlemmelse i EØS-avtalen, men EFTA-domstolen mener identifiseringen av titanmetall som «kritisk» likevel kan inngå i vurderingen. Også her setter domstolen imidlertid klare vilkår for vurderingen: Det må for det første legges vekt på «kvaliteten og den tilgjengelige mengden av det aktuelle mineralet». Deretter må det legges vekt på «bruksområdene for slike mineraler og hva de faktisk blir brukt til». EFTA-domstolen uttaler videre: «Dersom for eksempel forsyningen av et kritisk mineral som utvinnes fra et slikt anlegg skal eksporteres til land utenfor EØS, vil det faktum at mineralet er av en slik art, ikke i seg selv være tilstrekkelig til å utgjøre et tvingende allment hensyn. Forsyningen av mineralet må i det minste være tilgjengelig for bruk i EØS innen relativt kort tid dersom det skulle oppstå knapphet på materialet.» Å sikre global forsyning av mineralet, er altså ikke tilstrekkelig.

Når det gjelder det siste punktet, hadde miljøorganisasjonene ifølge foreleggelsesskrivet argumentert med at «[I]t is our understanding that the end product will be white pigment and that most of the production will be exported to Asia.» Det er lagmannsretten som skal vurdere faktum og foreta subsumsjon i saken, og som dermed blant annet må ta stilling til bevisbildet for antatt fremtidig bruk av mineralet, og hvor kritisk det er for forsyningssikkerheten, slik EFTA-domstolen har definert den.

Denne saken, samt en rekke tidligere saker for ESA om Norges overholdelse av vanndirektivet, er tidligere omtalt i EU/EØS-nytt 20. juni 2024.

EFTA-domstolens uttalelse har fått mye oppmerksomhet, og er omtalt blant annet av Rett24, i Aftenposten (også på kommentarplass) og i Altinget, flere steder som en «seier» for miljøorganisasjonene.