Rett før påske avsa EFTA-domstolen dom i sak E-10/22 Eviny mot ESA. Saken gjelder et ESA-vedtak fra 2022 (161/22/COL), der ESA konkluderte med at Bergen kommunes kontrakt med kraftselskapet Eviny AS (tidligere BKK AS) drift og vedlikehold av veibelysning i Bergen, innebar statsstøtte, og påla Eviny å tilbakebetale denne til kommunen. EFTA-domstolen fant at ESA ikke hadde fremlagt tilstrekkelige bevis for at kontraktene med Eviny innebar statsstøtte, og opphevet derfor vedtaket.

Bakgrunnen for saken var overdragelsen av Bergen Lysverker til BKK i 1996, da kommunen og BKK også inngikk en avtale som innebar at BKK skulle sørge for veilys og tilknyttede tjenester til Bergen kommune. Vederlaget kompenserte både BKKs løpende kostnader til drift og vedlikehold, og kapitalkostnader. Flere avtaler om drift og vedlikehold av veibelysningen har kommet til i årenes løp. Når kommunen på denne måten kjøper tjenester av kommersielle selskaper, krever statsstøttereglene at vederlaget består den såkalte «markedsoperatørtesten»: Dersom en kommersiell aktør som BKK får betalt mer enn det de ville fått i et privat marked, får de en fordel som innebærer statsstøtte. Når kontrakten ikke er konkurranseutsatt, kan det imidlertid være vanskelig å slå fast hva som er markedsmessig vederlag. I den aktuelle saken hadde ESA tatt utgangspunkt i Statistisk sentralbyrås KOSTRA-database, som viste at Bergen kommune hadde den høyeste kostnaden til veibelysning blant landets ti største kommuner. KOSTRA-tallene var imidlertid ikke detaljerte nok til at ESA kunne angi hvor stor overkompensasjonen var, eller hvordan denne fordelte seg mellom vederlag for drift og vedlikehold og vederlag for kapitalkostnader.

Selv om det er staten som er part i statsstøttesaken for ESA, er støttemottaker i tilfeller som dette direkte berørt av vedtaket og har derfor rett til å bringe det inn for EFTA-domstolen, noe Eviny i dette tilfellet gjorde. Eviny argumenterte for at ESA ikke hadde bevist at vederlaget var over markedspris, og hevdet blant annet at ESA hadde vært selektiv i bevisførselen og at KOSTRA-tallene ikke var nøyaktige, konsistente og pålitelige nok til å vise at kontrakten innebar statsstøtte. Eviny mente blant annet at KOSTRA-tallene for Bergen ikke var sammenliknbare med andre kommuners KOSTRA-tall, fordi tallene fra Bergen omfattet kapitalkostnader som var utelatt for andre kommuner. Videre viste Eviny til at KOSTRA-tallene for Bergen ikke lå høyest dersom man så på kostnad pr. opplyste veikilometer, i stedet for kostnad pr. lampepunkt, og at tallene ville se annerledes ut om man tok flere år i betraktning enn det ESA hadde gjort.

I dommen legger EFTA-domstolen til grunn at ESA ikke hadde vurdert om KOSTRA-tallene var nøyaktige, pålitelige og konsistente. At ESA i ettertid forklarte sitt syn på tallene, var ikke nok: Denne typen vurderinger må synliggjøres i selve vedtaket. Dersom ESA mangler informasjon, må overvåkningsorganet etterspørre denne, om nødvendig ved å utstede et formelt informasjonspålegg. Dette hadde ESA ikke gjort i den aktuelle saken. EFTA-domstolen uttaler at ESA da var avskåret fra å «rely[ing] on the absence of certain information in order to support its findings that measures (a) and (c) conferred an advantage on Eviny, given that it failed to request that information, which it could have done during the administrative procedure» (se avsnitt 94). ESA hadde heller ikke på andre måter, for eksempel ved å innhente informasjon fra Evinys konkurrenter, forsøkt å underbygge hva som ville være riktig markedspris. Når det gjaldt kapitalkostnadene, hadde ESA basert seg på én av flere mulige tolkninger av overdragelsesavtalen fra 1996, som Eviny imidlertid ikke var enig i. EFTA-domstolen bemerket til dette at kontrakten kunne synes uklar, men at det faktisk utbetalte vederlaget uansett ikke syntes å ha ligget på det nivået som ville fulgt av ESAs forståelse av kontrakten. EFTA-domstolen omtalte dermed ESAs konklusjon om at det forelå overkompensasjon for kapitalkostnader som «mere speculation», som ikke kunne «satisfy the burden of proof on ESA to establish that an advantage has been conferred on an undertaking» (avsnitt 124).

Selv om vedtaket nå er opphevet, har imidlertid ESAs undersøkelser allerede hatt konsekvenser for organiseringen av veibelysningen i Bergen. Ifølge Teknisk ukeblad førte undersøkelsen blant annet til at Bergen kommune i 2019 besluttet å konkurranseutsette kontrakten om drift og vedlikehold av veibelysningen. Også den nye kontrakten ble tildelt et datterselskap av Eviny. Det er også verdt å merke seg at Eviny (og norske myndigheter på et tidligere stadium) hadde argumentert for at drift av veibelysningen falt utenfor statsstøttereglenes virkeområde, og var en såkalt ikke-økonomisk virksomhet. Diskusjonen om markedspris er egentlig bare relevant der mottaker driver økonomisk virksomhet som faller innenfor statsstøttereglene. Mange vil nok derfor lese dommen som en støtte til ESAs syn på dette punktet. Formelt sett er dette likevel ikke noe EFTA-domstolen tar standpunkt til, da vedtaket uansett måtte oppheves som følge av de svakhetene domstolen identifiserte.