ESA besluttet denne uken å lukke en langvarig sak om eneretter i avfallssektoren i Norge. Saken, som går tilbake til 2015, gjelder kommuners praksis med å tildele eneretter til avfallsselskaper for håndtering av kommunalt næringsavfall. I 2015 ble saken klagd inn for ESA av Norsk Industri, som mente at oppdraget med å håndtere kommunalt næringsavfall skulle vært satt ut på anbud i medhold av EUs anskaffelsesdirektiv, som er innført i Norge. Saken ble omtalt av EU/EØS-nytt allerede i 2017, og ESA sendte et åpningsbrev i 2021 og en grunngitt uttalelse i 2022. Mens den opprinnelig gjaldt bestemte avfallsselskaper, fikk ESA etter hvert flere tilsvarende klager som gjaldt ulike kommuner og ulike avfallsselskaper. Høsten 2024 sendte ESA et supplerende åpningsbrev, der ESA la til grunn at tildeling av eneretter på avfallshåndtering uten grunnlag i anskaffelsesregelverket, fremstod som en «generell og konsekvent praksis» og at saken dermed ikke kunne løses bare ved at enkeltkommuner endret praksis eller ved at enkelttildelinger kunne begrunnes, se omtale i EU/EØS-nytt 6. oktober 2023.

I lukningsvedtaket gir ESA en utførlig redegjørelse for de problemstillingene saken har reist. ESA redegjør først for sitt syn om at håndtering av næringsavfall ikke kan baseres på det såkalte enerettsunntaket i anskaffelsesdirektivet artikkel 11. Kommunene har, slik ESA ser det, ingen hjemmel for å tildele noen enerett på avfallshåndtering av kommunalt næringsavfall: Dette er samme type oppgave som håndtering av annet næringsavfall, noe kommunen ikke har innflytelse over. En enerett til håndtering av eget næringsavfall er i praksis en direktetildelt kontrakt. ESA aksepterer heller ikke at det er grunnlag for å anse direktetildeling av oppdrag om håndtering av kommunalt næringsavfall som delegasjon av en offentlig oppgave, som er unntatt fra direktivet etter artikkel 1(6). ESA viser også her til at dette ikke er en offentlig oppgave, men en tjeneste som ytes til kommunen fordi den har fysisk eiendom som produserer avfall, på samme måte som næringsaktører. ESA aksepterer derimot at unntaket for utvidet egenregi tidvis vil kunne benyttes. Utvidet egenregi betyr at kommunen, på visse vilkår, kan tildele en kontrakt uten anbud til et selskap det selv kontrollerer og som i hovedsak har sin virksomhet rettet mot kommunen (anskaffelsesdirektivet artikkel 12). ESA minner likevel om at egenregi må ha vært begrunnelsen helt fra kontrakten ble tildelt – det kan ikke innføres som en ny begrunnelse der oppdraget opprinnelig ble tildelt på et annet grunnlag (for eksempel enerettsunntaket), når det opprinnelige grunnlaget senere viser seg uholdbart.

ESA fastholder dermed det synet de ga uttrykk for i det supplerende åpningsbrevet. Når ESA nå velger å lukke saken, skyldes det Norges oppfølgning av det supplerende åpningsbrevet: I et svar på åpningsbrevet, datert 7. mars 2023, uttaler Klima- og miljødepartementet at departementet etter en ny vurdering har kommet til at de relevante bestemmelsene i forurensningsloven ikke gjør det mulig for norske kommuner å tildele slike oppdrag direkte i medhold av det såkalte enerettsunntaket i anskaffelsesdirektivet, og «will inform the municipalities accordingly». Slik informasjon ble gitt i brev til kommunene, datert 15. mars, hvor departementet redegjør for at enerettsunntaket ikke kan brukes, og at det heller ikke er mulig å anse direktetildeling som en delegasjon av offentlig myndighet. Departementet konkluderer med at «kommuner må håndtere dette avfallet gjennom offentlige anskaffelser, i egenregi eller i utvidet egenregi». Departementet understreker at dette også kan omfatte tildeling til interkommunale selskaper, som det finnes mange av i denne sektoren, men at de «må da oppfylle de vilkårene anskaffelsesregelverket stiller for dette».

Selv om ESAs lukningsvedtak fastholder det rettslige synet fra åpningsbrevet, gir brevet også uttrykk for at ESA «considers the Ministry’s communication to be a very clear statement to guide municipalities in relation to both waste management and other services, and something which should help prevent the incorrect application of Article 11 of Directive 2014/24/EU in the future. As such, it should lead to the end of the general practice identified in the supplementary letter of formal notice». Når det gjelder noen av de individuelle avtalene som har vært klaget inn, bemerker ESA at de fortsatt kan være i kraft. ESA viser imidlertid til at de har en vid skjønnsmargin til å velge hvilke saker de vil forfølge videre, og at «it is not appropriate to allocate resources to further pursue these individual arrangements. The Authority notes that national review procedures are available in respect of individual procurement procedures/contracts.»