ESA sendte 19. september et såkalt «åpningsbrev» (første stadium av ESAs formelle traktatbruddsprosedyre) til Norge, der overvåkningsorganet gir uttrykk for at norske myndigheter har ført en praksis der mange havner ulovlig unntas fra EØS-regelverket om havnesikkerhet. ESA skriver i pressemeldingen at manglene ble avdekket under en inspeksjon i 2022, og at ESA i etterfølgende korrespondanse med norske myndigheter ikke har sett tegn til at manglene er utbedret. I pressemeldingen understrekes også betydningen av å sikre maritim infrastruktur i en tid med økte geopolitiske spenninger og økt risiko i Europa, inkludert Norge.

Saken gjelder direktiv 2005/65/EF (havnesikkerhetsdirektivet av 2006), som supplerer forordning (EF) nr. 725/2004 om forbedret sikkerhet i for fartøyer og havneanlegg. I Norge er regelverket innført gjennom forskrift om sikring av havner. Regelverket skal bidra til økt sikkerhet i havner, og særlig sikring mot terrorisme. Mens forordningen og den internasjonale ISPS-koden gjelder de sentrale havneanleggene i en havn, tar direktivet sikte på å ivareta sikkerheten i områdene utenfor, særlig land- og sjøområder av betydning for kommersiell, maritim transportvirksomhet i havnen. Direktivet forutsetter at det utføres en havnesikkerhetsvurdering (sårbarhetsvurdering) som blant annet skal definere havnens grenser. Basert på denne vurderingen har medlemsstaten et skjønn med hensyn til å vurdere om det finnes ett eller flere havneanlegg i havnen, og om det trengs sikkerhetstiltak utover det som følger av forordningen og om det da må vedtas en såkalt havnesikkerhetsplan. EU-regelverket gjelder først og fremst sikring av havner mot terrorisme og kriminell virksomhet. Det kommer i tillegg til nasjonale krav til sikkerhet etter sikkerhetsloven, som i det siste har vært mye diskutert i forbindelse med mulige kinesiske investeringer i Kirkenes havn.

Ifølge ESA er norsk praksis i strid med direktivet ved at der det slås fast at havnen ikke omfatter mer enn selve havneanlegget, som uansett er omfattet av de strengere reglene i forordningen og ISPS-koden, har havnen vært helt unntatt fra direktivet. ESA viser her til veiledning fra Kystverket fra 2018 som uttrykkelig slår fast at dersom sårbarhetsvurderingen viser at grensene for havnen er sammenfallende med grensene for havneanlegget, er det ikke tale om en «havn» i henhold til direktivet i det hele tatt. ESA mener at denne forståelsen er uriktig, og har konsekvenser: Selv om nasjonale myndigheter har et skjønn til å fastsette havnens grenser og vurdere om, og i så fall hvilke, ytterligere sikkerhetstiltak som er nødvendige, kan de ikke unnta en havn fra direktivets virkeområde. Selv om havnen avgrenses slik at ytterligere sikkerhetstiltak ikke er nødvendige, må det fortsatt gjennomføres en sårbarhetsvurdering hvert femte år, det må utpekes en havnesikkerhetsmyndighet og en havnesikkerhetsansvarlig, og medlemsstaten må ha et system for overvåkning av gjennomføring av direktivet i omfattede havner. Den norske praksisen innebærer ifølge ESA at havner som ikke omfatter mer enn det sentrale havneanlegget, heller ikke omfattes av disse forpliktelsene. ESA bygger sin forståelse på Europakommisjonens retningslinjer og en tidligere sak i EU-domstolen der Tyskland ble dømt for å ha unntatt en rekke havner fra direktivets virkeområde. Det vises også til en pågående tilsvarende sak mot Sverige.

Det er interessant å merke seg at ESA i denne saken ikke har innvendinger mot norsk lov eller forskrift. Det er praktiseringen av regelverket, slik dette blant annet er kommet til uttrykk i veiledning fra Kystverket, ESA retter kritikk mot. ESA understreker at det ifølge klar rettspraksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen likevel kan åpnes traktatbruddsprosedyre dersom praksisen er konsekvent og generell, noe ESA mener den er i dette tilfellet. Konklusjonen er blant annet basert på undersøkelser ESA har foretatt under inspeksjoner.

Norge har nå to måneder på å besvare brevet. Dersom forholdet ikke rettes, eller det fremkommer ny informasjon fra Norge som kan føre til at ESA endrer sin vurdering, vil ESA kunne gå videre med en såkalt grunngitt uttalelse. En slik uttalelse er siste steg før en eventuell sak for EFTA-domstolen.