Bekymring for «lønnsdumping» på utenlandske skip i norske farvann og på norsk sokkel har vært gjenstand for politisk diskusjon i mange år, og forslaget som ESA nå har vendt tommelen ned for, har en lang forhistorie: I 2019 innhentet Nærings- og fiskeridepartementet etter anmodningsvedtak i Stortinget en ekstern utredning om de rettslige mulighetene og økonomiske konsekvensene av et slikt krav, og flere arbeidstakerorganisasjoner i maritim sektor bestilte en tilsvarende utredning fra Norsk institutt for sjørett og Menon Economics. Begge utredningene fant at det på visse vilkår ville være folkerettslig og EØS-rettslig mulig å innføre et slikt krav. Det partssammensatte Holmefjordutvalget, som skulle vurdere tiltak for å styrke norske maritime næringer, anbefalte innføring av et slikt krav i sin rapport fra 2021. Støre-regjeringen erklærte i Hurdalsplattformen at den ønsket å «[I]nnføre krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i norske farvann og på norsk sokkel, herunder offshoreflåten.»  Ønsket ble fulgt opp gjennom flere anmodningsvedtak (vedtak 834 – 837) i Stortinget i 2021, i forbindelse med behandlingen av Meld. St. 10 (2020-2021) Grønnere og smartere – morgendagens maritime næring. I 2022 sendte regjeringen et lovforslag på høring, som la opp til at et krav om lønns- og arbeidsvilkår «som følger av lov og landsomfattende tariffavtale for NOR-registrerte skip som er engasjert i samme type virksomhet» (lovforslaget § 4). I mars 2024 annonserte regjeringen at den ville gjøre to vesentlige endringer i lovforslaget: For det første å utvide allmenngjøringslovens virkeområde til å omfatte kystfart og cruise som i det vesentlige skjer mellom norske havner i stedet for å lovfeste et eget krav om «norske lønns- og arbeidsvilkår», og for det andre å sørge for at ansatte på skip som yter maritime tjenester til virksomheten har norske lønnsvilkår. Et nytt lovforslag som følger opp disse endringene ble sendt på høring 1. mai 2024, og det er dette lovforslaget ESA nå har uttalt seg om. Det nye lovforslaget innebærer, i tillegg til utvidelse av allmenngjøringslovens virkeområde, endringer i mange sektorlover, som petroleumsloven og havenergiloven.

ESA viser i sitt brev til at de er blitt konsultert av norske myndigheter om lovforslaget, og at dette inngår i en dialog som har pågått siden 2022. ESA viser til at lovforslaget både berører forordningen om adgang til å yte tjenester på sjøtransport mellom medlemsstater og mellom medlemsstater og tredjestater, og forordningen om maritim kabotasje, og at begge forordninger forutsetter at ESA konsulteres ved innføring av nasjonale regler som gjennomfører disse forordningene.

I sin vurdering går ESA først inn på forholdet til maritim kabotasjeforordningen, som gir skip fra andre EØS-land rett til å transportere varer og passasjerer mellom havner i Norge. Forordningen gir regler om hvilken stat – flaggstaten eller kyststaten – som kan regulere nærmere bestemte forhold som gjelder transporten. Den forutsetter blant annet at spørsmål som gjelder «bemanning» reguleres av flaggstaten. Norge har ansett at spørsmål om lønn ikke gjelder «bemanning». Dette er ESA uenig i, og viser blant annet til at forordningen gir kyststaten anledning til å regulere minstelønn i visse avgrensede tilfeller, men at lønnsspørsmål utenfor disse tilfellene reguleres av flaggstaten. ESA mener derfor at lovforslaget er i strid med forordningen om maritim kabotasje så langt den regulerer forhold som faller inn under denne forordningen. ESA mener at det ikke er rom for å vurdere forholdsmessighet i disse tilfellene, fordi forslaget strider mot uttrykkelige bestemmelser i forordningen.

Når det gjelder forholdet til forordningen om maritime tjenester, viser ESA til at kravene i lovforslaget innebærer en restriksjon på retten til å yte maritime tjenester, og at en restriksjon må kunne rettferdiggjøres i et allment hensyn, samt være egnet, nødvendig og forholdsmessig. ESA viser til at formålet er å sikre rettferdige arbeidsvilkår og rettferdig konkurranse, men viser deretter til at for å gjøre en forholdsmessighetsvurdering, må rekkevidden av forslaget være «clear and without uncertainties». Det er her ESA mener forslaget faller gjennom: Omfanget av endringene er ikke klart, ettersom de maritime tjenestene som endringsforslaget fra mai 2024 tok sikte på å inkludere, gjelder fremtidige aktiviteter som det ikke finnes data for. Det er heller ikke gjort noen vurdering av fordelingen av flåten som utøver cruise- og offshorevirksomhet. Konsekvensene av forslaget er derfor vanskelige å anslå. ESA skriver videre at forholdsmessighetsprinsippet krever at restriksjonene må vurderes før de innføres, slik at det blant annet kan gjøres en vurdering av om det finnes mindre inngripende tiltak som kan oppnå det samme. I lovforslaget er det, slik ESA ser det, derimot lagt opp til at tariffnemnda selv vil måtte gjøre en konkret forholdsmessighetsvurdering i forbindelse med allmenngjøring av en tariffavtale.

ESAs brev har vært omtalt i media, blant annet i Dagens Næringsliv og av NRK.