Denne uken kom EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i den såkalte innleiesaken, som gjelder endringene i arbeidsmiljøloven § 14-12 og Forskrift om innleie fra bemanningsforetak om adgangen til innleie av arbeidskraft fra vikarbyråer. Etter endringene er innleie fra bemanningsforetak kun tillatt som vikariat for en annen arbeidstaker, for praksisarbeid, for deltakere i arbeidsmarkedstiltak i regi av arbeids- og velferdsetaten og for visse stillingskategorier innen den organiserte idretten. Det er gitt noen ytterligere unntak i forskriften, blant annet for helsepersonell. På den annen side inneholder forskriften også et fullstendig forbud mot innleie fra bemanningsforetak til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Akershus, Østfold og Vestfold.

EFTA-domstolens rådgivende uttalelse er svar på spørsmål fra Oslo tingrett i et erstatningssøksmål anlagt av flere bemanningsforetak mot staten. Spørsmålene til EFTA-domstolen var (i) om det ved vurderingen av om det foreligger et grenseoverskridende element i en sak, slik at EØS-avtalens tjenesteregler (artikkel 36) kan påberopes, har betydning at bemanningsforetaket har ansatte fra andre EØS-land, (ii) hva som kan utgjøre legitime hensyn for begrensninger på adgangen til innleie fra vikarbyråer, og (iii) hvilke kriterier som er relevante for avgjørelsen av om slike begrensinger er egnede og nødvendige for å ivareta de påberopte hensynene. Underveis i behandlingen av saken har imidlertid flere andre argumenter kommet til, og EFTA-domstolens svar omfatter derfor flere forhold enn det som er omfattet av spørsmålene.

For det første konstaterer EFTA-domstolen at vikarbyrådirektivet artikkel 4(1), som slår fast at forbud eller restriksjoner på bruk av vikararbeid bare skal begrunnes med allmenne hensyn, særlig vern av vikarer, krav til sikkerhet og helse på arbeidsplassen eller behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk, ikke er direkte relevant for løsningen av saken. Grunnen er at bestemmelsen bare er rettet mot statenes kompetente myndigheter, og gir dermed ikke en nasjonal domstol grunnlag for å sette en nasjonal rettsregel til side.

For det andre er EFTA-domstolens vurdering snarere knyttet til etableringsreglene enn tjenestereglene. Grunnen er at saksøkerne (med ett mulig unntak som domstolen ikke hadde tilstrekkelig informasjon til å vurdere) er norske bemanningsbyråer som leier ut arbeidskraft til norske kunder. Fordi en av saksøkerne har dansk eier, kommer derimot etableringsreglene til anvendelse. Det var særlig EU-kommisjonen som i løpet av saken hadde argumentert for at det måtte være etableringsretten, ikke tjenestereglene, som var det riktige grunnlaget i saken, se nærmere i rettsmøterapporten. Domstolen legger til grunn at reglene utgjør en restriksjon på etableringsretten.

Når det gjelder spørsmålet om legitime formål, viser EFTA-domstolen kort til at formålene om å beskytte arbeidstakere, forebygge misbruk, sikre et velfungerende arbeidsmarked og ivareta arbeidstakernes helse og sikkerhet, etter fast rettspraksis er legitime. Domstolen nevner at staten under rettsmøtet også hadde vist til at det overordnede målet med restriksjonene var «å begrense bruken av innleie fra bemanningsbyråer som fortrenger faste, direkte ansettelser». Om et ønske om å begrense innleie i seg selv er et legitimt formål, synes tidligere å ha vært en av hovedgrunnene til at ESA og Norge har hatt ulikt syn på om restriksjonene var lovlige, se bakgrunnsinformasjon til europautvalgets møte 15. september 2023. EFTA-domstolen kommenterer ikke dette hensynet, men nøyer seg med å vise til at de underliggende hensynene er legitime.

I selve vurderingen av egnethet og nødvendighet, er EFTA-domstolen særlig opptatt av om det er god sammenheng i tiltakene. Et viktig punkt her er om unntakene fra forbudene er godt begrunnet: Skiller tilfeller omfattet av begrensningene seg  «på relevant vis» fra tilfeller dekket av et unntak? EFTA-domstolen drøfter her blant annet om det er en godt begrunnet forskjell mellom utleide arbeidstakere som har fast ansettelse i bemanningsforetaket og arbeidstakere som er fast ansatt direkte hos en arbeidsgiver. I drøftelsen av nødvendighet, dvs. om Norge kunne valgt mindre inngripende tiltak, viser EFTA-domstolen særlig til at det ikke i seg selv er en tilstrekkelig begrunnelse for en restriksjon at det er vanskelig å kontrollere at bemanningsforetak følger regler. Man kan ikke basere seg på en restriksjon på en «generell presumsjon om ulovlighet».

Reaksjoner

Da avgjørelsen kom onsdag ettermiddag, meldte flere medier at EFTA-domstolen hadde funnet at innleieforbudet ikke var i strid med EØS-avtalen. Dette skal ha vært basert på en NTB-melding, og senere omtaler tydeliggjør at mens EFTA-domstolen ikke slår fast at innleieforbudet uten videre er ulovlig, sendes i stor utstrekning de avgjørende vurderingene tilbake til den nasjonale domstolen. Arbeids- og inkluderingsminister Tonje Brenna uttalte til Altinget.no at «[D]et er bra at Efta-domstolen anerkjenner at Norge kan ha restriksjoner på bruk av innleie så lenge disse er godt begrunnet». En av advokatene for bemanningsforetakene, Nicolai Skarning, uttalte blant annet på Dagsnytt18 at siste ord ikke er sagt og at restriksjonene vil bli ettergått grundig i Oslo tingrett. Han vedgikk samtidig at «vi kunne ønsket oss en klarere uttalelse fra EFTA-domstolen», men understreket også at uttalelsen gir «god veiledning». Tarjei Bekkedal, professor ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo, skriver derimot blant annet følgende på X: «Føringene EFTA-domstolen legger for vurderingen er ganske generelle, og vilkårene lette å oppfylle. I praksis full seier for staten».

Hva skjer videre?

Saken må nå behandles for Oslo tingrett. Tingretten må vurdere bevisene i saken, i tillegg til å gjøre konkrete avveiinger innenfor de rammene EFTA-domstolen har trukket opp. Dette er alltid den nasjonale domstolens ansvar i slike saker.

Spørsmålet om innleieforbudets lovlighet forfølges imidlertid også langs andre spor:

For det første pågår det også en sak der en gruppe bemanningsforetak har begjært midlertidig forføyning (midlertidig hasteavgjørelse) mot de nye reglene. Ifølge Rett24s omtale av saken, har forføyningssaken nå ligget for domstolen i et helt år, noe som er svært spesielt i slike saker, i påvente av EFTA-domstolens uttalelse.

Samtidig har ESA en sak gående mot Norge om de samme reglene. Her ble det sendt et åpningsbrev sommeren 2023, se nærmere omtale i bakgrunnsinformasjon til europautvalgets møte 15. september 2023. Som EFTA-domstolen selv peker på i sin avgjørelse (avsnitt 41), vil temaet i en sak for ESA kunne være om «det nasjonale tiltaket […], generelt kan avskrekke aktører fra andre EØS-stater fra å gjøre bruk av den aktuelle friheten». ESA er altså ikke avhengig av å finne enkeltaktører som er i en situasjon der vilkåret om et grenseoverskridende element er oppfylt. ESA vil også kunne påpeke eventuelle brudd på vikarbyrådirektivet, noe blant annet advokat Skarning var inne på i Dagsnytt18.

Endelig bør det nevnes at næringsorganisasjonen SMB Norge i februar i år også klaget forbudet inn for Europarådet, da de mener regelen om at avtaler om unntak fra forbudet kun kan inngås med fagforeninger med over 10 000 medlemmer strider mot Den reviderte europeiske sosialpakt artikkel 5, som sikrer organisasjonsfrihet. SMB Norge meldte selv i oktober at Europarådets sosialrettskomité hadde besluttet å gi klagen full behandling.