Sak E-16/23 ESA mot Norge (avledet oppholdsrett for primæromsorgsperson fra tredjeland)

E-16/23 ESA mot Norge har sin bakgrunn i en klage ESA mottok i 2019. Den gjelder en familie der mor er peruansk, altså tredjelandsborger, men giftet seg med en greker, det vil si en EØS-statsborger. Hennes særkullsbarn fikk stefarens statsborgerskap. De flyttet til Norge, men stefaren søkte om skilsmisse, og flyttet tilbake til Hellas. EU/EØS-nytt skrev om saken da ESA brakte den inn for EFTA-domstolen for ett år siden, blant annet med en mer omfattende redegjørelse for bakgrunnen. ESAs traktatbruddssøksmål gjaldt unionsborgerdirektivet artikkel 7. Bestemmelsen gir rett til opphold i over tre måneder på flere grunnlag. Ett av dem er at EØS-borgeren må «have sufficient resources for themselves and their family members not to become a burden on the social assistance system of the host Member State during their period of residence and have comprehensive sickness insurance cover in the host Member State», jf. bokstav b. ESA hevdet at utlendingsloven § 112(c) og tilhørende rundskriv ble praktisert slik at barn ikke ble gitt selvstendig rett til opphold på dette grunnlaget, og ikke kunne følges av sine primæromsorgspersoner dersom disse var statsborgere i tredjeland.

EFTA-domstolen behandlet først spørsmålet om barns selvstendige oppholdsrett. Domstolen fant det klart at barn har en slik rett etter artikkel 7(b), og at det ikke er et vilkår at barnet selv har tilstrekkelige ressurser – barnet kan ha tilgang til tilstrekkelige ressurser gjennom en omsorgsperson. Norge ble likevel ikke dømt på dette punktet, fordi ESA ikke hadde fremlagt tilstrekkelig bevis for at reglene ble feilpraktisert.

Det andre punktet gjaldt avledet oppholdsrett for primæromsorgspersoner fra tredjeland i de tilfeller hvor det er barnet som kan få opphold etter artikkel 7(b). Selv om det finnes betydelig praksis fra EU-domstolen om slik avledet oppholdsrett, mente Norge at dette bygger på artikkel 21 TEUV, som ikke har noen parallell i EØS. Dette ble Norge ikke hørt med: EFTA-domstolen konstaterte først at barns selvstendige oppholdsrett bare krevde at de hadde tilstrekkelige ressurser. Dette kunne de ha gjennom en omsorgsperson, også dersom omsorgspersonen var tredjelandsborger. EFTA-domstolen presiserer at en omsorgsperson som er tredjelandsborger ikke har noen selvstendig rett etter direktivet, men viser til at barnets rett til opphold ikke blir effektiv uten omsorgspersonen. EFTA-domstolen aksepterer heller ikke at en slik rett kun kan utledes av artikkel 21 TEUV, men mener at EU-domstolen bruker disse to bestemmelsene parallelt. Domstolen avviser derfor Norges argument om at unionsborgerdirektivet i seg selv ikke gir primæromsorgspersoner fra tredjeland noen avledet rett til opphold (avsnitt 70). Den tilføyer at Norges forståelse ville være «inconsistent with the overall context of» unionsborgerdirektivet, da forståelsen «would deprive the child’s right of residence of any useful effect and thus clearly be contrary to the aim pursued by the Directive in establishing such a right of residence» (avsnitt 71 – 72).

Om unionsborgerdirektivet må forstås annerledes i EØS-avtalen enn i EU-retten, har vært tema i en rekke saker. Noe av bakgrunnen er at da direktivet som saken gjelder, ble tatt inn i EØS-avtalen i 2007, ble det samtidig utstedt en felleserklæring fra EØS-avtalens parter, som blant annet presiserer at unionsborgerskap som innført under Maastrichttraktaten «has no equivalent in the EEA Agreement», og videre at partene er enige om at «immigration policy is not covered by the EEA Agreement. Residence rights for third country nationals fall outside the scope of the Agreement with the exception of rights granted by the Directive to third country nationals who are family members of an EEA national exercising his or – 4 – her right to free movement under the EEA Agreement as these rights are corollary to the right of free movement of EEA nationals. The EFTA States recognise that it is of importance to EEA nationals making use of their right of free movement of persons, that their family members within the meaning of the Directive and possessing third country nationality also enjoy certain derived rights such as foreseen in Articles 12(2), 13(2) and 18».  Spørsmålet om unionsborgerdirektivet må tolkes annerledes i EØS-avtalen enn i EU-retten var senest oppe i EFTA-domstolens dom i sak E-6/23 Straffesak mot MH (se avsnitt 47). Også denne saken gjaldt tredjelandsborgeres avledede rettigheter som følge av familieforhold, se nærmere omtale i EU/EØS-nytt 29. august i år.

Sak E-15/24 A mot B (krav om samtykke ved flytting med felles barn til annet EØS-land)

I E-15/24 A mot B ba Borgarting lagmannsrett EFTA-domstolen om en fortolkningsuttalelse i en sak som gjaldt flytting av barn. A og B hadde felles barn. De var skilt, men hadde felles foreldrerett. Barnet bodde fast hos moren (A), som ønsket å flytte til Danmark med barnet. I slike tilfeller krever barneloven § 40 den andre forelderens samtykke. Dette er derimot ikke tilfellet ved flytting innenlands. Hvis samtykke nektes, må bostedsforelderen eventuelt få domstolens godkjenning før flytting. Borgarting lagmannsrett spurte derfor EFTA-domstolen om det var i strid med unionsborgerdirektivet artikkel 7 og/eller EØS-avtalen artikkel 28 (fri bevegelse for arbeidstakere) at de to situasjonene ble behandlet ulikt.

EFTA-domstolen konstaterte raskt at det forelå en restriksjon på bevegelsesfriheten, da «disse prosessuelle forskjellene er tilstrekkelige til å gjøre det mindre attraktivt for bostedsforelderen å flytte utlands sammenlignet med å flytte innenlands i Norge» (avsnitt 43). EFTA-domstolen tilføyde likevel at forskjellen i praksis kanskje var mindre enn det ved første øyekast kunne se ut til, ettersom det også ved innenlands flytting gjelder et krav om varsel etter barneloven § 42 a og tvungen mekling etter barneloven § 51 fjerde ledd dersom foreldrene er uenige.

Ved vurderingen av om restriksjonen var egnet, nødvendig, og forholdsmessig, understreket EFTA-domstolen at EØS-retten må tolkes i lys av «de grunnleggende rettigheter som en del av EØS-rettens generelle prinsipper», og viste her til retten til familieliv etter EMK artikkel 8, som også omfatter prinsippet om barnets beste. Å ivareta barnets beste, kan derfor rettferdiggjøre restriksjoner. EFTA-domstolen mente at samtykkekravet ikke syntes å være egnet og nødvendig for å ivareta barnets rett til kontakt med begge foreldre, da kravet var knyttet til flytting over landegrensene, ikke til geografisk avstand. Det kunne derimot være andre aspekter av hensynet til barnets beste som stod i forskjellig stilling ved innenlands og grensekryssende flytting: «Når barn flytter til utlandet, må de ikke bare fysisk bytte skolen de går på, men de vil begynne i et annet skolesystem, som typisk innebærer et annet pedagogisk grunnlag og en annen læreplan. Videre kan språket, så vel som det kulturelle og religiøse miljøet barnet vokser opp i, bli et annet. Det enkle faktum at kryssingen av en grense ikke i alle tilfeller vil ha avgjørende betydning for barnets mulighet til å opprettholde fysisk kontakt med begge foreldrene kan ikke som sådan anses som avgjørende. Det som må vurderes er snarere den samlede virkningen på barnet av å flytte til utlandet, sammenlignet med flytting innenlands» (avsnitt 63).

ESA hadde blant annet pekt på at gjensidig tillit og anerkjennelse av rettsavgjørelser, Schengen-regelverket og internasjonale konvensjoner både Danmark og Norge er tilsluttet, gjorde det unødvendig å kreve forutgående domstolsbehandling dersom en forelder ikke samtykker til utenlandsflytting. EFTA-domstolen anerkjente at «det særlige forholdet» mellom EØS-landene går utover det indre marked, men pekte likevel på en rekke problemer dersom en forelder først ville kunne utfordre avgjørelsen om å flytte etter at flyttingen var funnet sted. Blant annet kunne det ha en selvstendig verdi å unngå at barnet ble flyttet til utlandet, for deretter å bli flyttet tilbake som følge av en etterfølgende rettsavgjørelse (avsnitt 76). Samtidig kunne ikke barnets beste vurderes isolert: Også forelderens rett til fri bevegelighet måtte tas i betraktning. Domstolen konkluderte dermed med at den nasjonale domstolen ved vurdering av saken måtte «ta hensyn både til bostedsforelderens rett til å ferdes fritt i EØS og til barnets beste, og kan ikke legge til grunn en presumsjon om at det alltid er til barnets beste å bli værende i Norge» (avsnitt 82).

Rett24 har også omtalt saken.