Forrige uke kom EU-domstolens avgjørelse i sak C-547/22 INGSTEEL. Saken gjelder tilbyderes krav på erstatning der en offentlig oppdragsgiver har brutt anskaffelsesregelverket i en konkurranse som følger dette regelverket. Saken gjaldt en slovakisk tilbyder, som hadde blitt avvist fra en anbudskonkurranse på et tidlig stadium. Tilbyderen (INGSTEEL) forsøkte å utfordre avvisningen for nasjonale domstoler, og fikk til slutt medhold av slovakisk høyesterett i at avvisningen var urettmessig. Problemet var at konkurransen i mellomtiden var avsluttet og kontrakten tildelt en annen tilbyder. INGSTEEL søkte derfor erstatning i stedet. Oppdragsgiver mente imidlertid at det ikke kunne gis erstatning for tapt fortjeneste, fordi det ikke var noen automatikk i at INGSTEEL ville fått kontrakten dersom de hadde blitt sluppet inn i konkurransen igjen. Blant annet ville det vært nødvendig å vurdere om tilbudet skulle avvises som «unormalt lavt». Den nasjonale domstolen spurte om dette var i tråd med direktiv 89/665/EØF (håndhevingsdirektivet for offentlige anskaffelser), som krever at medlemsstatene i sin interne rettsorden skal sikre grunnlag for å «award damages to persons harmed by an infringement».

Saken er en foreleggelsessak, og den nasjonale domstolens spørsmål til EU-domstolen er formulert som et spørsmål om «sjansetap», dvs. om erstatning for «the loss of opportunity to participate in a public contract». EU-domstolen behandler i sin avgjørelse spørsmålet med utgangspunkt i den generelle læren om medlemsstaters erstatningsansvar ved brudd på EU-retten, som krever at «the rule of EU law infringed must be intended to confer rights on them; the breach of that rule must be sufficiently serious; and there must be a direct causal link between the breach and the damage sustained by those individuals» (avsnitt 35). Den viser deretter til at håndhevelsesdirektivet artikkel 2(c) forutsetter at «any person having or having had an interest in obtaining a particular contract and who has been or risks being harmed by an alleged infringement» skal være omfattet av direktivets krav om overprøving i anskaffelsesprosedyrer. Videre, når kontrakten er inngått og direktivet åpner for at en tilbyder kun kan kreve erstatning, er det ikke mulig å begrense beskyttelsen etter direktivet slik at tilbydere som har mistet en sjanse til å få kontrakten, ikke omfattes. Ifølge innleggene for domstolen var det etter slovakisk rett bare «faktisk tap» eller «fortjenestetap» som kunne dekkes, og slovakiske myndigheter hadde uttalt at det da måtte være «highly probable or even close to certain» at tilbyderen ville blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke var blitt begått. EU-domstolen konkluderte med at håndhevelsesdirektivet måtte forstås «as precluding national legislation or a national practice which excludes the possibility, as a matter of principle, for a tenderer excluded from a procedure for the award of a public contract because of an unlawful decision of the contracting authority, of being compensated for the damage suffered as a result of the loss of the opportunity to participate in that procedure with a view to obtaining the contract concerned».

Hvorfor er saken interessant i Norge?
Spørsmålet om erstatningsansvar ved offentlige oppdragsgiveres brudd på anskaffelsesreglene har vært et omdiskutert tema også i Norge over en årrekke. Erstatningsansvar krever generelt et ansvarsgrunnlag (brudd på en regel), et økonomisk tap, og årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet. I offentlige anskaffelser har man skilt mellom erstatning for fortjenestetap (erstatning for «positiv kontraktsinteresse») og erstatning for de kostnadene man har hatt ved å delta i konkurransen («negativ kontraktsinteresse»). Det er særlig erstatning for fortjenestetap som gir høye erstatningsutbetalinger. Gjennom flere saker i EFTA-domstolen og Høyesterett de siste årene, har vilkårene gradvis blitt avklart. Kort sagt forutsetter erstatning for fortjenestetap at feilen er et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesregelverket, og en klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyderen ville fått kontrakten dersom feilen ikke var blitt begått. Erstatning for tilbudskostnadene krever også et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, og at leverandøren ikke ville inngitt tilbud dersom leverandøren hadde visst at feilen ville bli begått (typisk ikke ville deltatt i en konkurranse man ble urettmessig avvist fra). For en mer detaljert gjennomgang, se NOU 2023:9 avsnitt 34.5.

Hadde en norsk leverandør befunnet seg i samme situasjon som den slovakiske leverandøren i EU-domstolens sak, hadde spørsmålet blitt om det var bevist med klar sannsynlighetsovervekt at leverandøren hadde fått kontrakten dersom han ikke var blitt avvist. Det kan synes som om kravet i slovakisk rett var høyere («highly probable or even close to certain»). Det er dermed i hvert fall ikke opplagt at norsk rett «utelukker» erstatningsansvar på en måte som strider mot EU-domstolens avgjørelse. Samtidig har vi i Norge ikke tradisjonelt snakket om «sjansetap»: Man får egentlig ikke erstatning for den tapte muligheten, men erstatning for tapt fortjeneste dersom sannsynligheten for at man ville fått kontrakten, er sterk nok.

Anskaffelsesjurister diskuterer nå hva dommen betyr for norske forhold. I en artikkel på Anbud365 av advokatene Christina Paludan Melson og Goud Helge Homme Fjellheim pekes det på at EU-domstolen tidligere i enkelte tilfeller har utmålt «sjansetap» som en prosent av sannsynligheten for å få kontrakten. Samtidig viser de til at avgjørelsene gjelder situasjoner der det ble ansett som svært sannsynlig at leverandøren ville fått kontrakten. De peker på at avgjørelsen i realiteten åpner for en rekke nye spørsmål som må avklares i praksis.

Erstatning for fortjenestetap anses som en betydelig risiko av mange oppdragsgivere, og anskaffelsesutvalget foreslår en innsnevring, slik at det ikke lenger skal være mulighet for å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil som kunne og burde vært tatt opp før kontrakten ble inngått, se oppsummeringen i kapittel 2.1.2.