I en sak som har pågått siden 2015, kom ESA forrige uke med et nytt supplerende åpningsbrev. Saken gjelder norske kommuners praksis med å tildele avfallsselskaper enerett på håndtering av kommunalt næringsavfall. ESA mener dette er kontraktstildelinger som skulle vært konkurranseutsatt etter reglene om offentlige anskaffelser, mens norske myndigheter har vist til ulike hjemler for unntak fra kravet.  

Innkjøpsdirektivet er i Norge gjennomført ved lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Disse reglene krever ikke generelt at kommuner privatiserer eller konkurranseutsetter oppgaver innen omsorg, avfallshåndtering eller liknende. Problemet oppstår når en kommune setter ut en oppgave til en ekstern aktør. Da må avtalen enten konkurranseutsettes, eller falle inn under ett av unntakene i anskaffelsesforskriften. Et vanlig benyttet unntak er reglene om utvidet egenregi, som gir mulighet for å tildele kontrakter til et selskap som kommunen selv kontrollerer og som har mer enn 80% av sin virksomhet rettet mot kommunen. Problemet for mange kommuner er at avfallsselskapene de inngår avtale med ikke oppfyller disse kravene. Dette skyldes blant annet at avfallsverkene fyller opp restkapasitet i kommersielle markeder og derfor ikke har høy nok andel av sin virksomhet rettet mot eierkommunen(e). I andre tilfeller kan det tenkes at en kommune tildeler avtale til et avfallsselskap det ikke selv er med på å kontrollere.

Spørsmålet om direktetildelte avtaler i avfallssektoren havnet først på ESAs bord etter en klage fra Norsk Industri i 2015. Saken ble omtalt av EU/EØS-nytt allerede i 2017. ESA har siden da sett på slike avtaler med flere avfallsaktører, sist på Midtre Namdal Energiverks (MNA) avtaler med sine eierkommuner. ESA sendte Norge en grunngitt uttalelse om avtalene med MNA i september 2022. I tidligere korrespondanse har norske myndigheter vist til reglene om kontraktstildeling til aktører som opererer i medhold av en enerett, samt synspunkter om delegasjon av en offentlig oppgave i medhold av innkjøpsdirektivet artikkel 1(6). ESA har tidligere avvist disse argumentene, se nærmere omtale i EU/EØS-nytt – 12. januar 2022. ESA sendte en grunngitt uttalelse om avtalene med MNA i september 2022. I svaret på den grunngitte uttalelsen endret norske myndigheter argumentasjon, og viste som hovedargument til at vilkårene for utvidet egenregi var oppfylt. Dette argumentet synes ESA, i hvert fall langt på vei, å akseptere: Overvåkningsorganet skriver i brevet at det «does not intend to pursue the specific arrangements with MNA further at this point in time». En oversikt over korrespondanse mellom ESA og norske myndigheter i saken finnes her.

Det nye, supplerende åpningsbrevet handler dermed i stedet om avtaler tildelt en annen aktør, nemlig Sunnfjord Miljøverk IKS (SUM). ESA skriver at sju av SUMs eierkommuner høsten 2019 tildelte SUM en enerett som gjaldt både husholdningsavfall og kommunalt næringsavfall. ESAs brev gjelder bare det kommunale næringsavfallet. ESA drøfter først om vilkårene for bruk av enerettsunntaket er oppfylt. Etter ESAs syn er dette ikke tilfellet. ESA viser til at kommunene ikke har noen myndighet til å tildele eneretter i avfallssektoren – den opptrer bare som kunde. Dermed er en enerett i realiteten å anse som en eksklusiv kontrakt. ESA mener derfor at enerettsunntaket ikke kan benyttes. Når det gjelder reglene om egenregi, viser ESA til at SUM på tidspunktet for tildeling av kontrakten synes å ha for høy andel kommersiell omsetning til at disse reglene kan benyttes. I tillegg viser ESA til at siden kommunene la reglene om enerett til grunn ved tildelingen, er det i strid med kravet til transparens som følger av EU-domstolens praksis å lene seg på egenregireglene i ettertid. Endelig går ESA gjennom argumentene om delegasjon av offentlig oppgave, selv om disse ikke var påberopt av norske myndigheter i denne saken. ESAs argumenterer her langs samme linjer som i den grunngitte uttalelsen om avtalene med MNA fra september 2022.

En viktig utvikling i saken er at ESA, i tillegg til å ta opp avtalene med SUM, nå anser at omfanget av saker og informasjon mottatt fra norske myndigheter tyder på at det er en «generell og konsekvent praksis» i mange norske kommuner å tildele avtaler om kommunalt næringsavfall direkte. ESA mener denne praksisen i seg selv er i strid med EØS-avtalen. ESA viser i den forbindelse blant annet til at det er problematisk at kommunene har basert sin praksis på enerettsunntaket når vilkårene for å bruke dette ikke er oppfylt, selv om vilkårene for egenregi i enkelttilfeller skulle være til stede. ESA utvider derfor saken, så den ikke bare gjelder de enkeltsakene som til nå har vært vurdert, men kommunal praksis på dette området generelt. Dette betyr også at saken vil kunne fortsette selv om enkelte avtalene faller inn under et unntak, slik tilfellet kanskje kan være med MNA.  

Norske myndigheter har to måneders frist til å svare ESA.