De mest sentrale punktene i utredningen knytter seg til ACERs myndighet etter den nye ACER-forordningen sammenlignet med den myndigheten byrået er tiltrodd gjennom tredje energimarkedspakke, samt EFTAs overvåkingsorgan ESAs utvidede bøtekompetanse etter den reviderte elmarkedsforordningen.

Ordlyden i den nye forordningen er blitt utvidet, slik at ACER ikke bare har myndighet til å fatte vedtak knyttet til mellomlandsforbindelser, men også om andre forhold som påvirker handel og systemsikkerhet over landegrensene. I utgangspunktet er dette en betydelig utvidelse av ACERs myndighet. Et viktig område i denne sammenhengen er myndigheten til å fastsette metoder og vilkår i medhold av retningslinjene vedtatt som kommisjonsforordninger (for nærmere omtale av nettkoder og retningslinjer, se EU/EØS-nytt 18. februar 2018).

I de tilfellene hvor vilkår og metoder skal vedtas av samtlige nasjonale reguleringsmyndigheter i EU etter retningslinjene, har ACER fått såkalt primær vedtakskompetanse. Dette innebærer at ACER har rett til å vedta slike metoder med to tredjedels flertall i byråets regulatorstyre fremfor at det stilles krav til enstemmighet blant samtlige reguleringsmyndigheter. Ifølge Bjørnebye representerer dette en nokså betydelig utvidelse av ACERs myndighet. I de tilfellene hvor vilkår og metoder skal vedtas regionalt av flere reguleringsmyndigheter, vil ACER i tillegg ha kompetanse til å fatte vedtak hvor de aktuelle reguleringsmyndighetene ikke kommer til enighet eller henviser saken til ACER. Sistnevnte kompetanse har ACER i praksis hatt tidligere, men nå blir den kodifisert.

Ettersom EUs markedsmodell utvikler seg, blir det også stadig tydeligere at utformingen og vedtakelse av metoder og vilkår til retningslinjene sannsynligvis vil få stor betydning for regulering av kraftmarkedet. De nordiske energiregulatorene har så langt henvist to saker til ACER på grunn av at de ikke har kommet til enighet om nye vilkår/metoder. Disse er knyttet til retningslinjer i tredje energimarkedspakke.

Samtidig vil ACER heller ikke etter ren energi-pakken ha myndighet til å gripe inn i nasjonale myndigheters vurdering av om et planlagt kabelprosjekt skal innvilges konsesjon. ACER har heller ikke myndighet til å overprøve grunnleggende nasjonale ressursforvaltningsbeslutninger, som spørsmål om en ressurs skal bygges ut og om hvorvidt et kraftproduksjonsanlegg skal gis konsesjon.

Vedrørende spørsmålet om myndighetsoverføring ved innlemmelse av rettsakten bør skje etter Grunnloven § 115 (som krever ¾ flertall) eller § 26 (som krever simpelt flertall), slutter Bjørnebye seg til Lovavdelingens vurdering som ble gjort i forbindelse med innlemmelsen av tredje energimarkedspakke. Dette under forutsetning av at Grunnlovens § 115 må tolkes slik at bestemmelsen legger avgjørende vekt på et formelt skille mellom folkerettslige og internrettslige forpliktelser snarere enn den reelle virkningen av forpliktelsene. Dette er et tolkningsspørsmål det ikke er enighet om i juridisk teori.

Det har blitt ansett at overføring av myndighet til en internasjonal sammenslutning som vil binde Norge folkerettslig, ikke på tilsvarende måte krever bruk av fremgangsmåten i Grunnloven § 115 som dersom det er tale om overføring av internrettslig myndighet, jf. paragrafens annet ledd. Man har altså oppstilt et skille mellom det å overføre myndighet når denne har direkte internrettslig virkning og når den har folkerettslig virkning. Det er imidlertid blitt stilt spørsmål ved om det virkelig er slike vanntette skott mellom det som er å anse som folkerettslig virkning og internrettslig virkning. Om Stortinget gir sitt samtykke til at Norge påtar seg en rettslig forpliktelse, vil eksempelvis dette samtykket kunne binde statsmaktene selv.

Skillet mellom folkerettslig virkning og intern virkning har like fullt blitt opprettholdt i praksis, med Stortingets godkjennelse. I Lovavdelingens grunnlovsvurdering av tredje energimarkedspakke fremheves at praksisen er veletablert.

Bjørnebye viser til Lovavdelingens nevnte vurdering, og finner det mest nærliggende at Grunnloven § 115 heller ikke vil komme til anvendelse ved innlemmelse av ren energi-pakken dersom samme tilnærming til lovtolkningen legges til grunn. Han påpeker imidlertid at konklusjonen ikke er opplagt, og at spørsmålet bør utredes nærmere i forbindelse med innlemmelsen av pakken i EØS-avtalen.

Når det gjelder elmarkedsforordningen, kan Kommisjonen kreve at medlemslandene og nasjonale reguleringsmyndigheter gir all informasjon som er nødvendig for å håndheve forordningen. Uriktig eller villedende informasjon kan sanksjoneres med bøter. Da tredje energimarkedspakke ble innlemmet i EØS-avtalen, ble ESA gitt myndighet til å anmode foretakene i EØS EFTA-statene om informasjon, samt gitt bøteleggingskompetanse etter den tidligere elmarkedsforordningen. Bjørnebye ser det slik at informasjonsplikten har blitt så vidt utvidet i forhold til tidligere regelverk at myndighetsoverføringen etter den reviderte elmarkedsforordningen ikke uten videre vil være å anse som «lite inngripende». Han mener at Lovavdelingen derfor bør foreta en ny vurdering av spørsmålet før Stortinget samtykker til innlemmelse av fjerde energimarkedspakke.