Har en unionsborger rett til å innlede et nytt, betingelsesfritt opphold på inntil tre måneder i et annet EU-land umiddelbart etter å ha forlatt landet i samsvar med en fastsatt utreisefrist? Det er ett av spørsmålene EU-domstolen skal ta stilling til i en prejudisiell sak hvor blant annet den danske regjeringen har valgt å avgi innlegg.

Saken (C-719/19) dreier seg om en polsk statsborger som var blitt pålagt å forlate Nederland da han ikke lenger oppfylte betingelsene for opphold i mer enn tre måneder i henhold til artikkel 7 i  unionsborgerdirektivet. Han var også arrestert flere ganger i forbindelse med mistanke om tyveri. Den polske statsborgeren ble pålagt å reise ut innen en frist på fire uker. For å oppfylle direktivets artikkel 15, hadde nederlandske myndigheter ikke gitt noe innreiseforbud. Den polske statsborgeren reiste til Tyskland innen utreisefristen, men returnerte til Nederland etter at han var blitt anholdt i Tyskland grunnet tyveri.

Det aktuelle spørsmålet gjelder altså vilkårene for en unionsborgers rett til å ferdes og å oppholde seg i andre medlemsstater. Etter direktivet artikkel 6 er opphold i en annen medlemsstat kun betinget av at man legitimerer seg. Opphold ut over tre måneder er regulert i artikkel 7, som inneholder en detaljert opplisting over hvilke vilkår som må være oppfylt for at opphold skal innvilges for unionsborgeren og dennes eventuelle familiemedlemmer. Kan man «omgå» denne listen i artikkel 7 ved å reise ut av landet og umiddelbart vende tilbake for å innlede et nytt tremånedersopphold i medhold av artikkel 6?

Den danske regjeringen vil argumentere for at sondringen mellom de forskjellige betingelsene for rett til opphold i henholdsvis inntil tre måneder og utover tre måneder taler imot at en unionsborger som er pålagt å reise ut av landet, automatisk og uten unntak har anledning til å omgå regelverket på denne måten. Direktivet begrenser oppholdsperioden hvor man kun behøver å legitimere seg uttrykkelig til tre måneder i artikkel 6, mens vilkårene i artikkel 7 skal sikre at man unngår at personer som ikke oppfyller vilkårene blir en byrde for vertslandets sosiale system. Den danske regjering mener at dersom man kan returnere til vertslandet og starte et nytt opphold etter artikkel 6, ville betingelsene som følger av artikkel 7 bli illusoriske. Disse betraktningene må ikke minst gjelde i en situasjon hvor en unionsborger blir utvist flere ganger og returnerer, uten å kunne godtgjøre at betingelsene for opphold utover tre måneder er oppfylt. Videre vil regjeringen argumentere for at dette kan utgjøre utilsiktet bruk av de fire friheter, da det strider mot de formål direktivet skal vareta.

Unionsborgerskapet har ingen parallell i EØS-avtalen. Unionsborgerdirektivet er like fullt tatt inn i EØS-avtalen, til tross for at EØS-relevansen er usikker hva gjaldt enkelte rettigheter som direktivet innrømmer personer som ikke er økonomisk aktive. EØS EFTA-landene fikk imidlertid ingen tilpasninger på dette punktet, og vedtok i stedet en felleserklæring i forbindelse med innlemmelsen av direktivet i EØS-avtalen. I felleserklæringen uttalte man blant annet at «Begrepet unionsborgerskap […] har ingen parallell i EØS-avtalen. Innlemmingen av direktiv 2004/38/EF i EØS-avtalen skal ikke berøre vurderingen av EØS-relevansen av framtidige EU-rettsakter eller framtidig rettspraksis i EF-domstolen basert på begrepet unionsborgerskap».

For tiden verserer en sak som omhandler retten til familiegjenforening mellom en norsk og en canadisk statsborger (tredjelandsborger) etter unionsborgerdirektivet artikkel 7 for EFTA-domstolen, etter at Høyesterett ba om en rådgivende uttalelse i saken. Sentralt står spørsmålet om hvorvidt EFTA-domstolens tidligere praksis står seg på dette punktet, sett hen til EU-domstolens avgjørelser i lignende tilfeller. EU-domstolen har tidligere kommet frem til at unionsborgerdirektivets artikkel 7 (1) b, jf. 7 (2) ikke gir noen rett til opphold i unionsborgerens hjemland for en ektefelle fra et tredjeland. Retten oppstår derimot gjennom analogisk anvendelse på grunnlag av traktatreglene om unionsborgerskap, som altså ikke har noen parallell i EØS-avtalen. I sak E-28/15 Jabbi kom EFTA-domstolen like fullt til at samme analogi kunne etableres på et EØS-rettslig grunnlag. Avgjørelsen er kontroversiell, da flere mener at den analogiske konstruksjonen EFTA-domstolen bygger sitt bekreftende svar på, ikke er juridisk holdbar.  Samtidig illustrerer avgjørelsen utfordringen med å bevare rettsenhet mellom en statisk EØS-avtale og et EU-regelverk som omfatter stadig flere livsområder.