Nyere norsk forvaltningsrettslig teori

En artikkel i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1978, s. 241 ff. av Jan Fridthjof Bernt har modifisert dette utgangspunktet noe. Bernt har gjort seg til talsmann for at det eksisterer et allment forholdsmessighetsprinsipp i norsk forvaltningsrett. Første gang han formulerte dette synet, var i denne artikkelen «Utenforliggende hensyn som ugyldighetsgrunn». Etter å ha tatt utgangspunkt i læren om at forvaltningen fritt kan treffe en beslutning innen de ytre rammer for skjønnsutøvelsen, uttaler Bernt:

«Det er vel likevel et spørsmål om det etter omstendighetene vil være en nedre grense for den vekt ‘mothensynene’ kan tillegges, om man ikke må operere med et ‘forholdsmessighetsprinsipp’ – et krav om et noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger ved det aktuelle vedtak.» (Bernt, op.cit., s. 258 ff.)

Forslagsstillerne påpeker at vår rettsutvikling påvirkes av andre, eksterne rettsdannelser som folkeretten, menneskerettighetene og EU-retten, som alle får økt plass i det norske rettskildebildet. På de områder som implementerer EU-retten gjennom EØS-avtalen, vil det ikke være tvil om dette, men også på andre områder vil det foreligge en påvirkningseffekt.

I en banebrytende artikkel om forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten skrevet av Hans Petter Graver i 1995 («Forholdsmessighet som krav til forvaltningens skjønnsmessige avgjørelser» i Lov og Rett, 34. Volum, s. 279 ff.) fremsettes en hypotese om at Høyesterett har etablert et generelt krav om at forvaltningens skjønnsmessige avgjørelser skal være forholdsmessige, dvs. at vedtakskompetansen kun kan brukes i det omfang det er nødvendig, og hvor fordelene overstiger ulempene. Graver mener at forholdsmessighetsprinsippet har vært et sentralt tema i fem høyesterettsdommer: Rt. 1981 s. 745 (Isene), Rt. 1990 s. 861 (Henjum), Rt. 1991 s. 973 (Sikringsdommen), Rt. 1993 s. 587 (von Koss) og Rt. 1994 s. 60 (New York). Ingen av disse avgjørelsene bygger på at Høyesterett har formulert noe uttrykkelig og generelt formulert krav til proporsjonalitet. Domstolen har i stedet valgt å fastslå hva innholdselementene i et forholdsmessighetsprinsipp skulle være. Graver ser likevel ikke dommene som et uttrykk for en planlagt utvikling av et rettsprinsipp over tid, da retten kun har tatt stilling til konkrete spørsmål.

Forvaltningslovutvalgets NOU 2019:5 Ny forvaltningslov – Lov om saksbehandlingen i offentlig forvaltning (forvaltningsloven) er det nyeste eksempel på en rettsdogmatisk utlegning om proporsjonalitet, særlig med henblikk på inngripende forvaltningsavgjørelser. I NOU-ens kapittel 11.7.6 drøfter utvalget hvorvidt det bør lovfestes et krav om proporsjonalitet i saksbehandlingen:

«I forvaltningsretten har man lenge drøftet om forvaltningens skjønnsutøving er begrenset av et proporsjonalitetskrav. Et krav om proporsjonalitet kan tenkes å romme ulike elementer, og det er vanlig å skille mellom egnethet, nødvendighet og forholdsmessighet i snever forstand. Et proporsjonalitetsprinsipp trenger ikke, uavhengig av hvilke krav det rommer, rekke lenger enn en plikt for forvaltningen til å vurdere forholdsmessigheten av de vedtak som treffes. Men det kan også utgjøre en kompetansebegrensning.

At det i noen sammenhenger gjelder et krav til proporsjonalitet, er på det rene. Kravet kan følge direkte av regelgrunnlaget, eller det kan følge av EMK eller EØS-retten. Videre gjelder det krav til forholdsmessighet der forvaltningsorganet knytter tyngende pålegg som vilkår til begunstigende avgjørelser. Utenfor disse områdene har Høyesterett avvist at det gjelder et alminnelig krav til forholdsmessighet, se Rt. 2008 s. 560 avsnitt 48 og Rt. 2011 s. 304 avsnitt 56. Men at en avgjørelse fremtrer som uforholdsmessig, iallfall ved første øyekast, kan skjerpe kravet til begrunnelsen for vedtaket (Rt. 1981 s. 745 (Isene)).

De svenske og finske forvaltningslovene inneholder et slikt forholdsmessighetsprinsipp. I den svenske förvaltningslagen har det en utforming i tråd med EU-retten, og det bygger også på praksis i Den europeiske menneskerettsdomstol og Högsta förvaltningsdomstolen, som har fastslått et generelt proporsjonalitetsprinsipp.»

Utvalget peker deretter på at man i Sverige og Finland har forvaltningsdomstoler til overprøving av forvaltningsskjønnet og har en annen tradisjon enn i Norge, og at de:

«derfor ikke er naturlig å innføre i den norske forvaltningsloven den løsningen som er valgt i de svenske og finske lovene.»

Til dette må bemerkes at det aldri har vært noe premiss for en proporsjonalitetsnorm, verken i forvaltningsloven eller som overordnet rettsnorm i Grunnloven, at den skal håndheves av en forvaltningsdomstol. Også overordnede forvaltningsmessige rettsnormer kan håndheves av ordinære domstoler. For eksempel har det aldri vært et argument for eller mot eksistensen av et ulovfestet proporsjonalitetsprinsipp at man ikke har hatt spesialdomstoler til å håndheve det.

Forslagsstillerne mener at det etter fremstillingen av rettstilstanden i NOU 2019:5 ikke er blitt mindre behov for å avklare forholdsmessighetsprinsippet som et anerkjent rettsprinsipp ved å gi det en uttrykkelig hjemmel som en grunnleggende rettsnorm i vår grunnlov. Grunnlovfesting betyr også at et krav til forholdsmessighet ikke bare blir et minstekrav til innholdet i forvaltningsavgjørelser, men også blir en overordnet norm for beskyttelse av den enkelte borger i all offentlig regelproduksjon som er av inngripende karakter i borgernes frihet, enten det er lov eller forskrift.

For øvrig mener forslagsstillerne at henvisningen til Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og EØS-retten er en påminnelse om at en prøving direkte mot en norsk grunnlovsbestemmelse som bygger på forbildene i EMK og EU-retten via EØS-avtalen, muligens kunne utledet resultatene om en riktig EØS-/EU-rett i sakene om trygdemisbruk ved opphold i andre EØS-land (EØS- og Nav-komplekset der man i 2019 oppdaget flere års uriktig rettsanvendelse av EØS-bestemmelsene).

Nav-lovgivningen er et av flere eksempler på at man i den enkelte særlov, i den grad det i det hele tatt foretas drøftelser av forholdsmessighet, oppskriftsmessig alltid vil konkludere med at en enkelt lov, etter en pliktskyldig drøftelse, oppfyller slike minstekrav. Dette skyldes at det er den enkelte særinteresse knyttet til det enkelte fagdepartement som ønsker seg loven vedtatt og følgelig ikke kan stille kritiske spørsmål som reduserer utsiktene til å få lovforslaget vedtatt. En grunnlovsnorm vil sikre en tverrsektoriell kvalitetsstandard til beskyttelse av de individer som blir gjenstand for en overdreven reguleringsiver fra en offentlig sektorinteresse.

Det vil på bakgrunn av en slik grunnlovsbestemmelse bli utviklet en rettsdogmatikk som sikrer en tverrsektoriell kvalitetskontroll av inngripende lovgivning sett fra den berørte private partens perspektiv. I forbindelse med debatten om inngripende tiltak i forbindelse med hastelovgivningen som ble fremmet i Stortinget våren 2020, ble det i Stortinget uttrykt verbale forutsetninger om at tiltakene ville være forholdsmessige, men uten at slike ønsker fra lovgivers side var presisert i lovteksten. Med en overordnet grunnlovsnorm som setter krav og skranker for ordinær lovgivning, vil en slik avveining vært sikret uavhengig av ordlyden i den enkelte lov.

Forslagsstillerne vil også understreke at utviklingen på noen felter har gjort behovet for en slik overordnet begrensning av offentlig maktutøvelse mer aktuelt: 1. Ileggelse av administrative straffer, og 2. økt bruk av fullmaktslovgivning.

1. Omfanget av administrativt ilagte straffer har økt kolossalt. Det vil si at vedtak om sanksjoner for å hindre eller motvirke enkeltpersoners eller juridiske personers atferd skjer ved administrative beslutninger. Flere har påpekt den faren for rettssikkerheten som ligger i at det er samme instans som gjør seg opp en mening om et faktum, gjerne i form av en påstand om overtredelse av en bestemmelse, som så ilegger sanksjoner med straffepreg uten særlig mulighet til kontradiksjon for den som rammes. Dette i motsetning til en domstol som opptrer uavhengig av partene.

Likeledes settes kravet om bevist skyld lavere enn ved annen straff, gjerne gjennom et vilkår om uaktsomhet fremfor forsett. Det blir lettere tema å bebreide noen for hva de burde ha gjort (eller unnlatt) ut fra en aktsomhetsnorm, enn å føre bevis for at borgeren faktisk subjektivt bevisst ønsket å handle mot forbudet/vedtaket/forskriften. Effektivitet har hatt forrang fremfor rettssikkerhet. Samtidig har de administrative vedtakene med straffekarakter vært lettere å akseptere for dem det sanksjoneres mot, fordi man har valgt å kalle det «gebyr», «tilleggsavgift» o.l.

Det har vært mulig å angripe slike forvaltningsavgjørelser gjennom saksanlegg mot staten, men i realiteten er det en meget høy terskel for den som mener seg urettmessig behandlet, å gå til dette skrittet. Prosessrisikoen er høy, og det offentlige har uendelig både med tid og ressurser til å holde en prosess gående mot en privat part.

Intensjonen med forslaget er å bidra til en innholdsmessig forutgående kvalitetssikring som fører til at det i mindre grad treffes vedtak som virker uforholdsmessige overfor de borgere og juridiske personer som rammes av byrdefulle inngrep. Samtidig vil det bli enklere å bringe inn mothensyn mot inngripende regulering fra borgerens perspektiv. Det er særlig den delen av forholdsmessighetsvurderingen som går ut på at det er den aktuelle offentlige instans som har oppgaven med å forsikre seg om at delkravene til forholdsmessighet er oppfylt.

Sentrale vurderingstemaer vil være:

1. Om tiltaket (her brukt som fellesbetegnelse for alle former for offentlige regler og vedtak) er en uforholdsmessig byrde for den enkelte vurdert opp mot viktigheten av målrealisering for samfunnet, slik at det oppstår et uomtvistelig og håndgripelig nytteoverskudd.

2. Om tiltaket er egnet til å nå de mål som begrunner det.

3. Om tiltaket er nødvendig for å oppnå målene man begrunner inngrepet med, eller om det foreligger andre valg av virkemidler, der de minst inngripende virkemidler skal velges.

En grunnleggende rettsnorm om krav til forholdsmessighet vil forsterke borgerperspektivet i forberedelsen av nødvendig, men inngripende, samfunnsregulering. Samtidig vil dette være en norm for etterprøving av at inngrepet er gjort så skånsomt som mulig overfor den enkelte sett i forhold til de fordeler som oppnås.

2. Innholdskravet til forholdsmessighet kan også være et nødvendig bidrag for å motvirke mulige negative effekter av utstrakt fullmaktslovgivning fordi det sikrer en inngrepsfri kjerne.

Allerede i 1960-årene ble det reist kritikk mot den økende tendensen til fullmaktslovgivning, det vil si at Stortinget benytter seg av rammelovgivning som gir hjemmel for departementet til å gi utfyllende forskrifter. Ideelt skal forskriftene respektere de ytre rammene som Stortinget har hatt et bevisst forhold til under behandlingen av lovsaken, slik at forskriftenes detaljbestemmelser fyller ut loven på et mer praktisk plan.

Problemet for rettssikkerhet og forutberegnelighet oppstår likevel når hjemmelsloven ikke inneholder klare ytre grenser som Stortinget har satt. Regelprodusenten, gjerne et departement eller direktorat, vil være fristet til å innfortolke de hjemler de mener er praktiske å ha for hånden. Hvis for store områder blir liggende til forvaltningens egen regelutvikling, uten at Stortinget har hatt anledning til å kontrollere om forskriftene holder seg innenfor de ytre grenser Stortinget satte for loven, innebærer dette at lovgivningskompetansen overføres fra Stortinget til forvaltningen. Det er i så fall det motsatte av demokrati, der det skjer som en overskridelse av hjemmelsloven, det vil si at man beveger seg på utsiden av hjemmelsloven, eller i en uavklart gråsone.

Problemet forsterkes også av at en rekke forskrifter fastsettes uten å være bekjentgjort, og at det ikke er etablert rutiner ut over stikkprøvekontroll fra Stortingets side for å etterprøve om forskriftene er blitt til innenfor rammene av den delegerte lovgivningsfullmakten.

Forslagsstillerne viser til at det bare er forskrifter fastsatt i statsråd som ligger innenfor Stortingets praktiske mulighet til å kontrollere, da disse inngår som en del av statsrådets protokoller og følgelig er tilgjengelige som en del av komiteens gjennomgang av statsrådsprotokollene.

Det er imidlertid bare en liten andel av forskriftene som fastsettes på denne måten. Den folkevalgte kontrollen med lovgivningsvirksomhet «under radaren» knytter seg særlig til forskrifter fastsatt av departementet etter delegert fullmakt.

Dersom det forskriftsutstedende organ er nevnt spesielt i hjemmelsloven, er delegasjonsgrunnlaget helt klart. Reglene om delegasjonsadgangen er for øvrig ikke nedfelt i formelle bestemmelser, og de kan til dels være noe uklare.

Hovedregelen er at det er adgang til å delegere til et underordnet organ. Når loven legger myndigheten til Kongen, kan forskriftskompetansen ved kongelig resolusjon delegeres til departementet eller et annet statlig forvaltningsorgan, og departementet kan overlate slik myndighet til et underordnet direktorat. I et lite antall tilfeller må imidlertid hjemmelsloven oppfattes slik at det ikke er adgang til delegasjon.

Kontroll- og konstitusjonskomiteen har i de senere årene spesielt bedt om å få tilsendt oversikt over forskrifter gitt ved delegert fullmakt, ettersom disse forskriftene ikke inngår som en del av statsrådsprotokollene.

Komiteen ba i Innst. S. nr. 222 (2006–2007) regjeringen i forbindelse med oversendelse av statsrådsprotokollene om å legge ved en oversikt over nye sentralt fastsatte forskrifter og foretatte endringer basert på fullmakt. Komiteen ba også om en oversikt over høringsinstanser for å kunne utøve kontroll med at berørte parter har blitt hørt.

I Innst. S. nr. 121 (2008–2009) ba komiteen om en oversikt over tilfeller der fullmakt til å gi forskrifter var delegert fra departementet til ytre etater. Komiteen ba videre om en redegjørelse for hvilke kontrolltiltak som var iverksatt for å sikre at forskrifter basert på delegert fullmakt var utformet i tråd med Stortingets vedtak og forutsetninger. Ettersom Statsministerens kontor og departementene ikke anser dette materialet som en del av statsrådets protokoller, blir det ekspedert som en egen forsendelse.

Som et ledd i forskriftskontrollen har komiteen i de senere år oversendt utvalgte forskrifter til Stortingets utredningsseksjon for gjennomgang. Siktemålet har vært å undersøke om forskriftene er utformet i tråd med Stortingets vedtak og forutsetninger.

Til orientering følger utdrag fra Dokument nr. 14 (2002–2003) Rapport til Stortinget fra utvalget til å utrede Stortingets kontrollfunksjon. Stortingets kontroll med regjering og forvaltning, punkt 6.1 Kontroll med delegert lovgivningsmyndighet:

«Helt siden 1950-tallet har det vært et spørsmål hvordan Stortinget skal beholde en viss innflytelse på de mange områder der det har delegert myndighet til regjeringen til å gi forskrifter. I etterkrigstiden har bruken av en slik fullmaktslovgivning vært stadig stigende, og antall forskrifter er i dag mange ganger høyere enn antallet lover. I en moderne reguleringsstat er Stortinget avhengig av å kunne delegere lovgivningsmyndighet til forvaltningen, men samtidig kan det prinsipielt være et problem at så mye av lovgivningen i samfunnet utformes uten folkevalgt medvirkning. Da Torkel Opsahl i 1965 skrev sin avhandling om ‘Delegasjon av Stortingets myndighet’, som rettslig sett åpnet for en friere bruk av fullmaktslovgivning, avsluttet han med å påpeke de behov dette reiser for parlamentarisk innflytelse og kontroll. Andre har anført det samme, men konkrete tiltak har det vært færre av.»

Forslagsstillerne ser ikke på den foreslåtte grunnlovsbestemmelse som et svar på den manglende parlamentariske kontroll med delegert lovgivningsmyndighet som i stigende grad utøves utenfor sentraladministrasjonen (departementene), men også i den ytre sentraladministrasjon (direktorater mv.). Forslaget vil imidlertid avhjelpe den delen av forvaltningsvedtakene som retter seg mot enkeltpersoner, på to måter: Vernet mot urimelige utslag av forvaltningsmakt som innebærer uforholdsmessige inngrep, vil bli konkret styrket, mens en uforholdsmessighetsstandard vil pålegge forvaltningen større aktsomhet i utformingen av nytt regelverk.

Forslaget vil i fulltekst lyde slik:

«Ingen lover, forskrifter eller vedtak må innebære et uforholdsmessig inngrep overfor den enkelte. Ved vurderingen av hva som er uforholdsmessig, skal det ses hen til den enkeltes ulempe veid opp mot nytten som begrunner inngrepet. Det skal tas i betraktning om inngrepet er egnet, om det er nødvendig, og om det finnes mindre inngripende virkemidler for å oppnå tilsvarende nytte.»

I dag treffes 9 av 10 beslutninger om rettsanvendelse av forvaltningen i stat og kommune, og bare 1 av 10 av domstolene. Et uttrykt forholdsmessighetsprinsipp vil kunne lette etterprøvbarheten av forvaltningens delegerte lovgivningskompetanse i tillegg til enkeltvedtakene.

Forslagsstillerne viser til at den konstitusjonelle nødrett – i betydningen den aksept for at statsorganer i en gitt nødssituasjon kan overskride sine kompetansegrenser – ikke har utviklet eksplisitte rammer for hvor langt en slik overskridelse kan tillates.

Om dette skriver Hans Petter Graver i Dommernes krig, Pax Forlag 2015, s. 179–180:

«Om proporsjonalitet kan ses som en del av nødrettens prinsipp eller ikke, kan diskuteres. Like fullt gjennomsyres etterkrigstidens utlegning av nødrett som grunnlag for en unntakstilstand av kravet til proporsjonalitet. […] Den enkeltes frihet må alltid veies opp mot samfunnets behov, det er ikke noe som er spesielt for nødssituasjoner og unntakstilstand. Bruken av autoritære tiltak for å slå ned på rettsstaten er det klassiske liberale dilemma. Utfallet av denne vurderingen vil selvsagt falle forskjellig ut, avhengig av hvor sterkt samfunnets behov er i den enkelte situasjon. Men fordi presset på den individuelle frihet er sterkere i unntakssituasjoner, kan det argumenteres for at domstolenes kontroll med myndighetenes skjønn bør være mer intens enn den som er vanlig, ikke mindre, slik man vanligvis har hevdet i norsk teori.»

Forslagsstillerne er av den oppfatning at et grunnlovfestet vern mot uforholdsmessige inngrep i frihetssfæren for første gang vil ramme inn nødretten på en måte som bedrer rettssikkerheten, samtidig som man innrømmer myndighetenes mulighet til å handle effektivt. Lignende argumenter kan også føres for at de tiltak og lovhjemler som fortløpende oppgraderes for å tillate flere skjulte tvangsmidler, overvåkning av kommunikasjon eller andre inngrep for å forebygge terrorhandlinger, og betydningen av disse, underlegges en generell standard om å være minst mulig inngripende, veid opp mot formålet.

Forslagsstillerne viser til at dette grunnlovsforslaget også vil passe godt til å virke sammen med en eventuell senere etablering av en forvaltningsdomstol, men er likevel uavhengig av en slik organisering.

Plasseringen av bestemmelsen kan, etter forslagsstillernes oppfatning, med fordel være i § 98, som nå knesetter prinsippet om at alle er like for loven, samt forbudet mot usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Siden det etter forslagsstillernes mening er en henvisning til et avveiningsprinsipp som kan berøre en privat parts stilling, også overfor offentlig forvaltning, vil det være slektskap mellom bestemmelsene. Da et forholdsmessighetsprinsipp er av noe mer generell karakter, foreslås dette prinsippet satt inn som første ledd i § 98, mens nåværende første og annet ledd blir hhv. annet og nytt tredje ledd.

Den foreslåtte bestemmelsen er utformet i et alternativ med «offentlige tiltak» som et fellesord for de ulike betegnelser som kan brukes om en offentlig beslutning med konsekvens for borgerne. Det ligger grunnlovsspråket nært å benytte overbegreper, som samsvarer godt med Grunnlovens språkstil, der det gjerne benyttes samlebegreper for å uttrykke prinsippene fremfor oppregninger.

For det tilfelle at man mener en oppregning av mer konkrete vedtaksformer er å foretrekke, er det utarbeidet et alternativ med oppregning av de mest benyttede betegnelser.