EFTA-domstolen avsa i begynnelsen av oktober dom i to saker om to så forskjellige spørsmål som nasjonal anerkjennelse av foreldreskap for barn født gjennom surrogati og vern om advokatkorrespondanse i skattesaker. Et fellestrekk ved sakene var imidlertid at menneskerettslige prinsipper, fra Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMD) praksis og EUs Charter om grunnleggende rettigheter, var viktige i domstolens begrunnelse. EFTA-domstolen bygger her på tidligere rettspraksis som viser til menneskerettighetskonvensjoner som «felles EØS-rettslige prinsipper», se bl.a. sak E-15/24 A mot B.

EUs medlemsland, samt Island og Norge, er tilsluttet EMK. EFTA-domstolen har imidlertid i økende grad også vist til Charteret om grunnleggende rettigheter i slike saker, selv om Charteret i seg selv ikke er inntatt i EØS-avtalen. I nettavisen Rett24 har professor Tarjei Bekkedal ved Universitetet i Oslo i to kronikker («EUs charter om fundamentale rettigheter gjelder i EØS», 2. oktober, og «Surrogati og homogenitet i EØS-avtalen», 12. oktober), uttalt at charteret om grunnleggende rettigheter «Charteret har samme status som EMK» i EØS-avtalen, og viser til at dette er viktig av homogenitetshensyn. I en kronikk publisert 19. oktober («Er alle grunnverdiane til EU våre?») får han motbør av advokat Herdis Helle, som påpeker at «Dersom ein brukar ikkje-innlemma traktatar, traktatføresegner eller andre rettsakter som primært rettsgrunnlag i EØS-retten, er det eit inngrep i EFTA-statane sin suverenitet».

Begge sakene der det nylig er avsagt dom, gjaldt Island, men disse prinsipielle spørsmålene gjør at de også har interesse for norske forhold.

E-28/25 Skatturinn
E-28/25 Skatturinn, gjaldt en bestemmelse i den islandske inntektsskatteloven som påla enhver å utlevere opplysninger og dokumentasjon til skattemyndighetene på forespørsel, og krevde at advokater skulle føre en oversikt over hvem de gir skatterådgivning til angående eiendeler i utlandet. Islandske skattemyndigheter hadde benyttet disse bestemmelsene til å be om at en advokat utleverte oversikten over klienter som hadde mottatt skatterådgivning knyttet til utenlandske eiendeler. Advokaten mente dette var i strid med advokaters lovbeskyttede taushetsplikt, som blant annet er vernet av EMK. Da saken havnet i rettsvesenet, besluttet den nasjonale domstolen å spørre EFTA-domstolen om det ville være i tråd med tjenestefriheten etter EØS-avtalen (artikkel 36) å sette advokatens taushetsplikt til side i en sak der det ikke var noen forbindelse mellom forespørselen og en pågående etterforskning mot en eller flere av advokatens klienter.

I sin rådgivende uttalelse konstaterte EFTA-domstolen at tjenestefriheten kom til anvendelse, og viste blant annet til at oversikten islandske advokater var pålagt å holde, bare gjaldt rådgivning med et grensekryssende aspekt (eiendeler i andre land). Plikten til å føre slik oversikt, og til å utlevere den på forespørsel, var en restriksjon på tjenestefriheten. Ved vurderingen av om en slik restriksjon kan forsvares ut fra andre tungtveiende samfunnshensyn, måtte det også kreves at inngrepet «comply with the fundamental rights which form part of the general principles of EEA law» (avsnitt 27). Deretter konstaterer domstolen at «the provisions of the ECHR and the Charter, as well as the judgments of the European Court of Human Rights (‘ECtHR’) and the European Court of Justice (‘ECJ’), are important sources for determining the scope of the fundamental rights which form part of the general principles of EEA law the provisions of the ECHR and the Charter, as well as the judgments of the European Court of Human Rights (‘ECtHR’) and the European Court of Justice (‘ECJ’), are important sources for determining the scope of the fundamental rights which form part of the general principles of EEA law» (avsnitt 28).

I den konkrete vurderingen av om inngrepet var rettmessig, viste EFTA-domstolen til at bekjempelse av skatteunndragelser var et legitimt hensyn og at tiltaket for øvrig synes «egnet» for formålet. EFTA-domstolen uttrykker derimot betydelig tvil om tiltaket er nødvendig, sett i lys av at myndighetene ville ha mulighet til å innhente opplysninger også fra skattesubjektene direkte, eller via internasjonale skatteavtaler. Den endelige vurderingen ble overlatt til den nasjonale domstolen.

E-25/25 AE mfl.
E-25/25 AE, YM and TM v. the Icelandic State and Registers Iceland gjaldt et gift par, som begge hadde flere statsborgerskap, og hadde fått to barn gjennom surrogati i USA. De hadde gitt sæd til ett av barna hver. De bodde i Sverige, og begge barna hadde fått svensk statsborgerskap. Svenske myndigheter hadde ved innvilgelsen bygd på avgjørelser fra domstolene i California som anerkjente AE og YM som barnas foreldre fra fødselen av. En av ektefellene (AE) var også islandsk statsborger, og søkte om statsborgerskap for barna også på Island. For barnet han ikke selv var den biologiske faren til, ble dette avslått. På Island er surrogati forbudt (straffbart). AE og YM, og sønnen TM, reiste sak mot den islandske staten, der de hevdet at avslaget var i strid med reglene om fri bevegelse av arbeidstakere, unionsborgerdirektivet og EØS-arbeidstakerforordningen.

I EFTA-domstolens dom behandles først spørsmålet om hvem som var «family member» etter unionsborgerdirektivet. Her viste domstolen til at retten til fri bevegelighet for personer er grunnleggende i EØS-avtalen, og det allerede var avklart at unionsborgerdirektivets definisjon omfatter «any parent-child relationship, whether biological or legal» (avsnitt 104). EFTA-domstolen viste også til at EMD har slått fast at det var i strid med retten til familieliv hvis det ikke fantes noen mulighet til å få anerkjent foreldrerett til barn født gjennom surrogat. Også her viste  EFTA-domstolen dessuten til blant annet EUs Charter som en viktig kilde for å klarlegge innholdet i EØS-avtalen, og gjentar langt på vei formuleringen fra Skatturinn (avsnitt 106). Siden foreldreskapet var anerkjent av svenske domstoler, la EFTA-domstolen til grunn at det forelå et familieforhold i EØS-rettslig forstand, som altså var omfattet av EØS-avtalen.

Ved vurderingen av om de islandske reglene var i strid med EØS-avtalen, tok EFTA-domstolen utgangspunkt i at arbeidstakeres rett til å ha med seg familien ved flytting over landegrensene, og at selv om regler om personstatus, for eksempel om foreldreskap og statsborgerskap, hører under nasjonal rett, må slike regler respektere EØS-rettslige rammer. Island hadde vist til at dersom familien flyttet til Island, ville ektefellene bli registrert med felles bosted, og til at AE kunne søke om adopsjon av TM (avsnitt 126). EFTA-domstolen avviste raskt at dette ville være tilstrekkelig. Felles bostedsregistrering ville ikke løse spørsmål om arv, eller om omsorgsrett ved samlivsbrudd, og frem til en adopsjon eventuelt var gjennomført, ville familien uansett oppleve det vanskeligere å utøve sine rettigheter til å flytte fritt innenfor EØS. Regelen var derfor en restriksjon på arbeidstakeres rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalen.

Som begrunnelse for restriksjonen hadde Island vist til «den offentlige orden», og spesifikt skadevirkninger ved surrogati. EFTA-domstolen viste her igjen til EMDs praksis, og uttalte blant annet at statenes skjønnsmargin ville være begrenset når inngrepet gjaldt «where a particularly important facet of an individual’s identity is at stake, such as when the legal-parent child relationship is concerned» (avsnitt 140). Island hadde ingen plikt til å godta surrogati i nasjonal rett, og har et valg mht. hvilke prosedyrer som skal følges ved godkjennelse av familieforhold rettslig etablert i andre EØS-land. Prosedyrene måtte imidlertid sikre at det var mulig å få familieforholdet anerkjent «at the latest when, [...] the relationship between the child and the intended parent has become a practical reality» (avsnitt 144). Om muligheten til å søke om adopsjon var tilstrekkelig, ville blant annet avhenge av om dette var mulig før familien bosatte seg på Island, samt av hvor raskt og smidig prosedyren ble gjennomført. Den endelige vurderingen ble overlatt til nasjonale domstoler.