1.1 Innledning

Justisdepartementet legger i proposisjonen fram forslag til endringer i lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven). Proposisjonen omfatter også en henvisningsendring i straffeprosessloven.

Departementet foreslår blant annet endringer som er en oppfølging av punkt 6 om høring av barn i høringsbrev av 19. januar 2009 fra det tidligere Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Det sentrale innholdet i denne delen av lovforslaget er at det gis en uttrykkelig lovhjemmel for å kunne gjennomføre samtale med barn i utlendingssaker selv om foreldrene ikke samtykker. Tilsvarende skal det kunne gjennomføres samtale med barnet uten at foreldrene tillates å være til stede.

Det foreslås også endringer i lovens § 28 om beskyttelse (asyl), slik at begrepet «rase» erstattes med «etnisitet, avstamning, hudfarge». I lovens § 30 om grunnlaget for forfølgelse foreslås begrepet «rase» tatt ut av lovteksten som overflødig på grunn av endringen i § 28. Bakgrunnen for forslaget er at flertallet i Kommunal- og forvaltningskomiteen, i forbindelse med Stortingets behandling av utlendingsloven 2008, ba regjeringen vurdere et mer passende begrep enn «rase». Dette fordi ordet «rase» i norsk språk kan være et belastende ord og kan gi uheldige assosiasjoner.

Forslagene om høring av barn og om at begrepet «rase» erstattes med «etnisitet, avstamning og hudfarge» har vært på høring.

1.2 Høring av barn

I proposisjonen vises det til at utlendingsloven 2008 med forskrifter trådte i kraft 1. januar 2010. Lovens § 81 annet ledd fastsetter at det skal gis forskrifter om høring av barn, og slike regler er gitt i utlendingsforskriften §§ 17-3 til 17-5.

Verken loven eller forskriften har særskilte regler om betydningen av at foreldre ikke samtykker til at det blir gjennomført samtale med barn i en asylsak eller annen utlendingssak. Det er heller ingen særskilt regulering av om foreldre kan kreve å få være til stede under samtaler med barnet.

Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 fastsetter at et barn har rett til «fritt» å gi uttrykk for sine synspunkter i saker som berører det. Bestemmelsene i utlendingsforskriften 1990 om at foreldre kunne motsette seg høring av egne barn, og at foreldre eventuelt hadde rett til å være til stede ved samtalen, ble derfor ikke videreført i utlendingsforskriften 2009.

Det fremkommer i proposisjonen at departementets forslag om en uttrykkelig hjemmel i loven for at barn kan høres uten foreldrenes samtykke og/eller tilstedeværelse, ikke har møtt innvendinger i høringen. Departementet mener at det er behov for særskilt lovregulering av dette, og fremmer derfor forslag til ny § 81 tredje til femte ledd.

Som begrunnelse for lovforslaget, da det ble sendt på høring, ble det vist til barnets rett til å bli hørt og rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter etter barnekonvensjonen. Det ble også vist til at barnevernloven ikke har regler om reservasjonsrett for foreldrene eller noen regler om foreldrenes rett til å være til stede i samtaler med barnet.

Det vises i proposisjonen til at flere sentrale aktører hadde klare synspunkter i høringen om barns rett til å bli hørt bør komme tydeligere til uttrykk i loven. Departementet foreslår derfor at det inntas en henvisning i § 81 annet ledd til bestemmelsene i forvaltningsloven § 17 om barns rett til å gi uttrykk for sitt syn og barnekonvensjonen art. 12.

Flere høringsinstanser har presisert at samtaler med barn ikke må benyttes til å undergrave foreldrenes asylforklaring mv. Departementet viser til at det nå er presisert i utlendingsforskriften § 17-4 at formålet med samtaler med barn skal være «å belyse barnets situasjon og klarlegge om barnet kan ha et selvstendig asylgrunnlag». Den som foretar intervjuet av barnet skal gå inn i realitetene i barnets historie og asylforklaring. Formålet er ikke å avdekke eventuelle uoverensstemmelser med foreldrenes forklaring. Dersom det likevel fremkommer opplysninger i samtalen med barnet som står i motstrid til foreldrenes asylforklaring, for eksempel fordi barnet uoppfordret gir slike opplysninger, mener departementet at dette eventuelt må følges opp med grundigere undersøkelser i foreldrenes sak, og at barnets forklaring ikke alene må benyttes som grunnlag for å avslå familiens asylsøknad. Det fremgår av proposisjonen at departementet vil gi nærmere retningslinjer om hvordan slike situasjoner skal håndteres i praksis.

Dersom det eventuelt oppstår et behov for å nekte foreldrene innsyn i forklaringer som barnet har gitt, men hvor foreldrene i utgangspunktet kan gjøre krav på innsyn i medhold av forvaltningslovens bestemmelser om parters rett til innsyn (jf. herunder at opplysninger som er gitt i barnets sak kan inngå som relevante opplysninger i foreldrenes sak), må spørsmålet om unntak fra innsynsrett vurderes i tilknytning til forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b.

Dersom barnet under en samtale med utlendingsmyndighetene gir opplysninger som gir grunn til å tro at barnet blir utsatt for mishandling eller andre former for alvorlig omsorgssvikt, er det etter utlendingsforskriften § 17-6 en plikt til å melde fra til barnevernsmyndighetene. Tilsvarende gjelder hvis barnet har vist vedvarende alvorlige atferdsvansker. En tilsvarende plikt for offentlige myndigheter til å varsle er også lovfestet i barnevernloven § 6-4 annet ledd. Plikten omfatter også alle ansatte i asylmottak, enten mottakene drives av kommuner, frivillige organisasjoner eller private driftsoperatører. Bestemmelsen får anvendelse på barn som oppholder seg i Norge, og plikten gjelder av eget tiltak og uten hinder av taushetsplikt.

I tilfeller hvor det besluttes å gjennomføre en samtale med barnet uten at foreldrene gis adgang til å være til stede under samtalen, følger det av forslaget til § 81 fjerde ledd at det skal oppnevnes setteverge for barnet når samtalen finner sted i Norge. Unntak gjelder hvis barnet har annen fullmektig til stede. Departementet mener det offentlige bør dekke de utgiftene som påløper til godtgjørelse av slik verge.

Fordi en beslutning om hvorvidt og eventuelt hvordan høring av barn skal gjennomføres er en prosessuell beslutning, mener departementet at det ikke skal gjelde noen klagerett.

1.3 Begrepet «rase» erstattes med «etnisitet, avstamning, hudfarge»

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a gir en forkortet gjengivelse av flyktningkonvensjonen art. 1 A (2), som bl.a. angir hvilke grunnlag for forfølgelse som kan gi rett til flyktningstatus. Bestemmelsen lyder som følger:

«En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen […] har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell gruppe eller på grunn av politisk oppfatning […]»

Forfølgelsesgrunnene i § 28 første ledd bokstav a er nærmere definert i lovens § 30. Bestemmelsen bygger på EUs statusdirektiv artikkel 10, der flyktningkonvensjonens forfølgelsesgrunner defineres. Lovens § 30 første ledd bokstav a gir følgende legaldefinisjon av rasebegrepet:

«Rase skal særlig anses å omfatte hudfarge, avstamning og tilhørighet til en bestemt etnisk gruppe.»

I forarbeidene til diskrimineringsloven uttalte Kommunal- og regionaldepartementet følgende, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) kapittel 10.1.8.4:

«Departementet finner, i likhet med utvalget, at begrepet rase ikke bør brukes som diskrimineringsgrunnlag i loven. […] Departementet mener at et forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, hudfarge, språk, avstamning, religion og livssyn klart nok vil ramme det som ellers ville kunne betegnes som diskriminering på grunn av rase.»

Justisdepartementet foreslår på denne bakgrunn å erstatte begrepet «rase» i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a med begrepene «etnisitet, avstamning, hudfarge». Nasjonal opprinnelse, språk, religion og livssyn, som det også vises til i beskrivelsen av hva rasebegrepet omfatter i Ot.prp. nr. 33 (2004–2005), vil dekkes av de øvrige forfølgelsesgrunnene i flyktningdefinisjonen «religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion».

Departementet foreslo også å oppheve legaldefinisjonen av «rase» i utlendingsloven § 30 første ledd bokstav a, idet denne definisjonen vil bli overflødig.

Det understrekes i proposisjonen at forslaget ikke er ment å innebære noen realitetsendring sammenlignet med gjeldende rett, men at det kun foretas en begrepsendring. Det er fortsatt flyktningkonvensjonens flyktningbegrep loven viser til, og som vil være avgjørende for tolkning av ordlyden i § 28 første ledd bokstav a.

Det fremgår av proposisjonen at begrepet «rase» ikke er fullstendig fjernet fra norsk lovgivning. Det har imidlertid vært et uttalt ønske, bl.a. i forbindelse med utarbeidelsen av diskrimineringsloven, å fjerne begrepet fra lovgivningen. Departementet mener at ordlyden i utlendingsloven bør tilpasses en slik tilnærming, særlig sett hen til merknaden fra kommunal- og forvaltningskomiteen da utlendingsloven 2008 ble vedtatt, jf. Innst. O. nr. 42 (2007–2008). For øvrig viser departementet i proposisjonen til synspunkter i Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) kapittel 10.1.8.4, som også er sitert i høringsbrevet.

1.4 Endring av regler om bortvisning og utvisning av EØS-borgere mv.

Departementet foreslår i proposisjonen endring i to bestemmelser i utlendingsloven kapittel 13 (Særlige regler for utlendinger som omfattes av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS-avtalen) og Konvensjon om opprettelse av Det europeiske Frihandelsforbund (EFTA-konvensjonen)). De endringsforslagene som fremsettes, gjelder henholdsvis retting av en klar mangel i loven (§ 121) og en presisering av innholdet i en bestemmelse (§ 122). Departementet har funnet det åpenbart unødvendig med høring om disse endringene.

1.4.1 Endring av bortvisningsbestemmelsen i lovens § 121

Vilkårene for bortvisning av utlendinger som er omfattet av EØS- og EFTA-regelverket (EØS-regelverket), fremgår av utlendingsloven § 121 første ledd. Utvisningsgrunner er blant annet at

«EØS-borgere og deres familiemedlemmer kan bortvises når

• a) de ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument eller visum når dette er nødvendig, at

• b) de reiser inn eller oppholder seg i riket uten rett til innreise, oppholdsrett eller varig oppholdsrett etter §§ 111, 112, 113, 114, 115 eller 116, og de heller ikke har rett til innreise eller oppholdstillatelse etter lovens alminnelige bestemmelser, eller at

• c) det foreligger forhold som gir grunnlag for utvisning.»

Bortvisningsbestemmelsen omfatter ikke utlendinger som ikke er EØS-borgere, eller som ikke er familiemedlemmer av en EØS-borger. Dette til tross for at slike tredjelandsborgere i visse tilfeller kan ha oppholdsrett etter lovens § 111 eller § 114, dersom de faller inn under lovens § 110 fjerde ledd, som lyder:

«En utlending som (…) er arbeidstaker i et foretak etablert i et EØS-land, omfattes likevel av bestemmelsene i dette kapittelet så langt de passer i forhold til det oppdraget som skal utføres her i riket, når vedkommende

• a) skal utføre arbeid etter reglene om fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen, eller

• b) skal etablere seg etter reglene om fri etableringsrett i EØS-avtalen.»

For slike tredjelandsborgere som nevnt i § 110 fjerde ledd, og som har oppholdsrett etter lovens § 111 (oppholdsrett i inntil tre måneder) eller § 114 (oppholdsrett i mer enn tre måneder for familiemedlemmer og andre utlendinger som ikke er EØS-borgere), er det derfor ingen hjemmel for bortvisning. (Dersom vedkommende ikke fyller vilkårene for oppholdsrett, vil bortvisning kunne skje etter bortvisningsbestemmelsen i § 17 i lovens alminnelige del). Med bakgrunn i at lovens § 122 åpner for utvisning av utlendinger med oppholdsrett etter §§ 111 og 114 dersom vedkommende utgjør en trussel mot offentlig orden eller sikkerhet, mener departementet det er en mangel ved regelverket at det ikke er hjemmel for den mildere reaksjonen; bortvisning.

Departementet foreslår derfor et nytt annet ledd i lovens § 121 som fastsetter at slik utlending som nevnt i lovens § 110 fjerde ledd, og som har oppholdsrett etter lovens § 111 annet ledd eller § 114 annet ledd, vil kunne bortvises som et alternativ til å bli utvist med et fremtidig innreiseforbud, i de situasjoner hvor det foreligger grunnlag for utvisning.

1.4.2 Endring av utvisningsbestemmelsen i lovens § 122

Lovens § 122 gjelder utvisning, og lyder:

«En utlending med oppholdsrett etter §§ 111, 112, 113 eller 114 kan utvises når hensynet til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Det er et vilkår for utvisning at det hos utlendingen foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Kongen kan i forskrift fastsette nærmere bestemmelser om hva som er omfattet av offentlig orden og sikkerhet.»

Når bestemmelsen benytter formuleringen «utlending med oppholdsrett etter §§ 111, 112, 113 eller 114», kan dette gi et villedende inntrykk av at utlendinger som er EØS-borgere eller familiemedlemmer til EØS-borgere, men som ikke oppfyller vilkårene for oppholdsrett etter §§ 111, 112, 113 eller 114, for eksempel på grunn av manglende identitetsdokumenter, ikke skal kunne utvises. En slik fortolkning har selvsagt ikke vært tilsiktet, og har heller ikke blitt lagt til grunn av forvaltningen. Departementet anser likevel at det er grunn til å foreslå en endring av ordlyden slik at det ikke lenger kan oppstå tolkningstvil.

1.5 Om lovligheten av humanitær bistand til personer med ulovlig opphold

Utlendingsloven § 108 fjerde ledd bokstav a fastsetter at den som forsettlig hjelper en utlending til ulovlig opphold i riket eller i et annet land som deltar i Schengensamarbeidet, kan straffes med fengsel inntil tre år. Videre er det i lovens § 108 sjette ledd inntatt en generell bestemmelse om at medvirkning er straffbart, hvilket innebærer at også uaktsom medvirkning til ulovlig opphold vil kunne straffes, jf. § 108 annet ledd og henvisningen der til lovens § 55 første ledd. Strafferammen er i disse tilfeller bot eller fengsel inntil seks måneder.

Da kommunal- og forvaltningskomiteen behandlet den nye utlendingsloven, uttalte komiteens flertall følgende på s. 29 i Innst. O. nr. 42 (2007–2008):

«Komiteens flertall (…) mener det må på plass en presisering av lovforslagets § 108 tredje ledd, som forbyr forsettlig hjelp til utlending som oppholder seg ulovlig i riket. Denne bestemmelsen kan ikke tolkes så snevert at den setter forbud mot det humanitære handlingsrom som organisasjoner som Røde Kors og Kirkens Bymisjon trenger for å kunne yte assistanse til personer uten lovlig opphold med sosiale og helsemessige behov.

Et annet flertall (…) mener at det må klargjøres hvor grensen skal gå mellom lovlig humanitær bistand til utlendinger med ulovlig opphold, og hva som kan rammes som straffbar medvirkning. Dette flertallet ber Regjeringen om å komme tilbake med et forslag om dette.»

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) om endringer i straffeloven 2005 ble det på bakgrunn av kommentarene i innstillingen foreslått en ny bestemmelse i utlendingsloven § 108:

«Den som yter humanitær bistand til utlending som oppholder seg ulovlig i riket, skal ikke kunne straffes for medvirkning til ulovlig opphold med mindre

• a) vedkommende har hatt til hensikt å hjelpe utlendingen til å unndra seg plikten til å forlate riket, og

• b) hjelpen har vanskeliggjort myndighetenes mulighet til å få til en utsendelse.»

Forslaget ble vedtatt gjennom lov 19. juni 2009 nr. 74, Lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv. (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning). Det fremgår imidlertid av den aktuelle loven at den vedtatte endringen i utlendingsloven ikke vil tre i kraft før ikrafttredelse av straffeloven 20. mai 2005 nr. 28.

Departementet har etter en vurdering kommet til at det er hensiktsmessig å få den besluttede presiseringen på plass i utlendingsloven uten å avvente ikrafttredelsen av ny straffelov. Departementet fremmer derfor forslag om gjennomføring av den aktuelle lovbestemmelsen. Som følge av at utlendingsloven § 108 har fått et nytt første ledd, inntas også den nye bestemmelsen som en ny § 108 sjette ledd (og ikke femte ledd som tidligere vedtatt).

1.6 Fireårskravet for familieetablering når søkeren er barn

Ved lov 8. mai 2009 nr. 23 ble det innført et krav i utlendingsloven om at visse referansepersoner må ha fire års arbeid eller utdanning i Norge for at søkeren skal ha rett til familieetablering. Det vises til Ot.prp. nr. 26 (2008–2009) for en nærmere redegjørelse for fireårskravet. Fireårskravet skulle også gjelde i visse tilfeller når søkeren er barn. Dette fremgår av lovens § 42 annet ledd femte punktum (bestemmelsen ble vedtatt, men har aldri trådt i kraft). Bestemmelsen innebærer at fireårskravet skal gjelde for søkere som er barn under 18 år uten ektefelle eller samboer, og som bare har én forelder i Norge. Det er fastsatt unntak fra dette i bestemmelsens bokstav a til c.

Ved brev av 11. mai 2009 fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet ble forslag til forskriftsbestemmelser om fireårskravet sendt på høring. I tillegg til de unntakene som fremgår av lovens § 42 annet ledd femte punktum bokstav a til c, ble det i høringsforslaget også foreslått å gjøre unntak fra fireårskravet når søkeren er barn av en referanseperson som har flyktningstatus eller opphold på grunnlag av kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon.

Unntaksbestemmelsene i loven og i forskriftsforslaget ville samlet sett medføre at det i praksis sjelden vil oppstå tilfeller hvor fireårskravet ville gjelde når søkeren er barn. Reglene om fireårskravet når søkeren er barn ville derfor få liten praktisk betydning, samtidig som de mange unntaksbestemmelsene bidrar til å komplisere regelverket. Departementet anser dette som uheldig, blant annet av hensynet til rettssikkerhet, brukervennlighet og service i utlendingsforvaltningen.

På bakgrunn av ovennevnte besluttet regjeringen å ikke sette lovbestemmelsen om fireårskravet for barn i kraft, og at det skulle fremmes forslag om å oppheve den. Det vises til Kongelig resolusjon av 4. desember 2009 om delvis ikraftsetting av lov 8. mai 2009 nr. 23.

I tillegg til forslag om å oppheve bestemmelsen foreslås det i proposisjonen enkelte mindre endringer i lovens § 40 a (Krav til referansepersonen om fire års arbeid eller utdanning i Norge). Endringene innebærer ikke noen realitetsendringer. I bestemmelsens annet ledd bokstav b er det blant annet foreslått rettet en feil. Ordene «i Norge» er feilplassert i bestemmelsen.

1.7 Reisebevis for flyktninger og utlendingspass

I proposisjonen siteres det følgende fra Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) med forslag til ny utlendingslov, heter:

«Spørsmålet om hvorvidt man bør operere med både «arbeidstillatelse» og «oppholdstillatelse», er et spørsmål av lovteknisk art. Etter departementets vurdering innebærer det en klar forenkling dersom man velger å operere med én tillatelse; oppholdstillatelse. Departementet er således enig med utvalget og de høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet.»

Ved en feil har begrepet «arbeidstillatelse» likevel blitt benyttet i lovens § 64 annet ledd. Departementet fremmer med dette forslag om å endre bestemmelsen, slik at kun begrepet «oppholdstillatelse» benyttes.

1.8 Henvisningsendringer etter gjennom-føringen av returdirektivet

Norge gjennomførte EUs returdirektiv gjennom endringer i utlendingsloven, jf. Prop. 3 L (2010–2011) og Innst. 137 L (2010–2011). Endringene trådte i kraft 24. desember 2010. Endringene innebar blant annet at utlendingsloven § 66 om utvisning av utlendinger uten oppholdstillatelse fikk et nytt annet ledd.

Utlendingsloven § 67 annet ledd (om utvisning av utlending med midlertidig oppholdstillatelse) har en henvisning til § 66 bokstav b og c (om utvisning av utlending uten oppholdstillatelse), og § 73 fjerde ledd (om vern mot utsendelse) har en henvisning til § 66 bokstav f. Nå som utlendingsloven § 66 har fått et nytt annet ledd, foreslår departementet at «første ledd» inntas i henvisningene til denne bestemmelsen i utlendingsloven §§ 67 og 73. Endringene gjøres kun for å få korrekte henvisninger.

1.9 Henvisningsendring i straffeprosessloven

Ny utlendingslov ble vedtatt av Stortinget 15. mai 2008 og trådte i kraft 1. januar 2010. Straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav d ble da endret slik at det ble vist til bestemmelsen om straff i ny utlendingslov § 108 annet ledd, jf. femte ledd. Det ble imidlertid innført et nytt første ledd i utlendingsloven § 108 ved lov 18. desember 2009 (som trådte i kraft 8. januar 2009). Da annet ledd i § 108 nå er tredje ledd, og femte ledd nå er sjette ledd, fremkommer det i proposisjonen at det er nødvendig å endre henvisningen i straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav d slik at det henvises til § 108 tredje ledd, jf. sjette ledd.

1.10 Økonomiske og administrative konsekvenser

De foreslåtte endringene i utlendingsloven § 81 gir uttrykkelig hjemmel for at barn kan høres selv om foreldrene motsetter seg dette, dersom det er nødvendig med slik høring for å ivareta barnets rettigheter etter barnekonvensjonen. Departementet antar at det er få saker hvor problemstillingen kommer på spissen, men det må likevel påregnes at det som følge av bestemmelsen vil kunne bli gjennomført noen flere samtaler med barn enn i dag. I slike tilfeller vil det både være behov for tolk og setteverge (med mindre fullmektig er til stede).

Departementet legger til grunn at det som følge av lovendringen årlig vil bli gjennomført samtale med barn i 20 flere saker enn i dag. Departementet legger videre til grunn at UDI gjennomsnittlig vil bruke to timer per sak. Dette vil føre til økte tolkeutgifter og utgifter til setteverge. De totale utgifter er beregnet til under kr 100 000 per år. Det antas videre at forslaget, i tillegg til selve samtalene, vil føre til noe merarbeid for direktoratet med innkalling av tolk og setteverge. Som følge av det lave antallet antas imidlertid utgiftene og administrative kostnader for direktoratet å være uvesentlige.

Endringene i §§ 121 og 122, forslaget om å gjennomføre straffrihetsbestemmelsen i lovens § 108 sjette ledd før ikrafttredelse av ny straffelov, og henvisningsendringene i lovens §§ 67 og 73 og rettingen av begrepsbruk i § 64, har ingen økonomiske eller administrative konsekvenser.

Forslaget til endringer i utlendingsloven §§ 28 og 30 og 40a og 42 annet ledd antas ikke å ha økonomiske eller administrative konsekvenser.

Samlet forventes forslagene i proposisjonen ikke å ha vesentlige økonomiske eller administrative konsekvenser. Eventuelle merutgifter vil bli dekket innenfor gjeldende bevilgninger.