I norsk rettsteori har det fra tid til annen vært hevdet å eksistere
et såkalt forholdsmessighetsprinsipp når en har diskutert hvilke
grenser staten og de organer som handler på vegne av staten, må
underlegges for å beskytte et kjerneområde av borgernes frihet mot
for store offentlige inngrep. Et moderne, komplisert samfunn har
behov for mange former for regulerende inngrep i enkeltpersoners
og juridiske personers frihetssfære. Disse kan komme i et motsetningsforhold
der ønsket om samfunnsregulering på den ene siden står opp mot hensynet
til personlig handlefrihet og autonomi på den annen side.
Særlig innen norsk forvaltningsrett har det vært ulike syn på
om det finnes noe slikt prinsipp, eller om det heller er tale om
et samlebegrep som innbefatter henvisning til forskjelligartete
rettsgrunnsetninger som har det til felles at de skal stå som et
vern for borgerne mot myndighetenes vilkårlighet. Det er hevet over
tvil at et forholdsmessighetsprinsipp per se (i andre nordiske land
også omtalt som proporsjonalitetsprinsippet) bare nevnes sporadisk
og ikke er gitt noe entydig rettsdogmatisk innhold.
I sin lærebok om Forvaltningsrett fra 1991 skriver Arvid Frihagen
følgende om forholdsmessighetsprinsippet i norsk forvaltningsrett:
«I norsk forvaltningsrett har prinsippet spilt en tilbaketrukken
rolle. Det er i liten grad presentert i forvaltningsteorien og knapt
nevnt i rene ord i rettspraksis.»Frihagen: Forvaltningsrett
I, 3. utgave, s. 196 På tross av dette utgangspunkt mener
Frihagen at man likevel kan finne god forankring for prinsippet
i rettspraksis og i noen grad også i forvaltningsteorien. Konstateringen underbygges
ikke av noen konkretisering.
Torstein Eckhoff går ikke nærmere inn på en diskusjon om dette,
men uttaler følgende i sin lærebok om forvaltningsrett i tilknytning
til den såkalte Fjærkredommen:Rt. 1973, s. 460 og ND 1973.131 «Men
selv om det ikke er sagt noe om det, må det ofte settes visse grenser
for hvilke midler som kan brukes til å fremme formålet. Det må bl.a. kreves
en viss forholdsmessighet mellom mål og midlerEckhoff:
Forvaltningsrett, 6. utg., s. 263.»
Den rådende oppfatning i norsk forvaltningsrett er at domstolene
ikke stiller metodekrav til hvordan forvaltningen bruker sitt frie
skjønn, men nøyer seg med å kontrollere om det er utøvet innenfor
lovens rammer. Nyere norsk forvaltningsrettslig teoriArtikkel
i TfR 1978, s. 241ff av Jan Fridthjof Bernt har modifisert
dette utgangspunktet noe og hevdet at domstolene ofte går lenger
i sin etterprøving av forvaltningens skjønn enn den klassiske oppfatning
gir grunnlag for. Det er særlig Jan Fridthjof Bernt som har gjort
seg til talsmann for at det eksisterer et allment forholdsmessighetsprinsipp
i norsk forvaltningsrett. Første gang han formulerte dette synet,
var i artikkelen «Utenforliggende hensyn som ugyldighetsgrunn»Opus
cit., s. 258 ff.. Etter å ha tatt utgangspunkt i læren
om at forvaltningen fritt kan treffe en beslutning innen de ytre
rammer for skjønnsutøvelsen, uttaler Bernt:
«Det er vel likevel et spørsmål om det etter omstendighetene
vil være en nedre grense for den vekt ‘mothensynene’ kan tillegges,
om man ikke må operere med et ‘forholdsmessighetsprinsipp’ – et
krav om et noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger
ved det aktuelle vedtak.»Bernt op.cit., s. 258ff.
Etter å ha gjennomgått avgjørelsene i de såkalte Mortvedt-Rt.1951,
s.19., Seljelid-Rt.1957, s.1190 og
FjærkredommeneRt.1973, s.460, mener Bernt å kunne
utlede at Høyesterett har en tendens til å gå lenger mht. overprøving
av forvaltningens skjønnsutøvelse når det er tale om vesentlige
inngrep overfor en part. Videre sier han:
«Når man sammenligner og prøver å trekke konsekvenser av forskjellige
høyesterettsdommer som kommer inn på spørsmålet om overprøving av
den materielle rimelighet av et diskresjonært forvaltningsvedtak,
er det i det hele et sentralt synspunkt at ‘intervensjonsterskelen’
vil kunne være svært forskjellig fra saksområde til saksområde.»
Endelig fastslår Bernt at det vil være et viktig moment ved vurderingen
om det foreligger en tilstrekkelig kvalifisert urimelighet om den
ulempe som påføres den angjeldende part, faller utenfor det som
må regnes som en påregnelig følge av lovens regler og fullmakter.Bernt
op.cit., s. 263ff.
Ørnulf Rasmussen behandler også de ovenfor omtalte tre dommene
i artikkelen «Forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten»Rasmussen,
Ørnulf: Forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten i Lov
og Rett 1995, s. 307ff.. Forfatteren behandler Mortvedtdommen
og Seljeliddommen i forbindelse med forvaltningsvedtak med pønalt
(strafferettslig) preg.Op.cit., s. 316ff. Rasmussen
mener at Høyesterett i disse to dommene har anerkjent direkte, og
ikke bare har forutsatt, å ha kompetanse til å prøve avgjørelsenes
rimelighet, samt også ganske klart uttrykt at kjernen i denne rimelighetsvurderingen
er et forholdsmessighetsprinsipp. Fjærkredommen inneholdt en vurdering
av et forvaltningsvedtak uten straffepreg, under merkelappen andre
bebyrdende forvaltningsvedtakOp.cit., s. 317ff..
Forfatteren mener at det ikke er mye tvil om at Høyesterett la et
forholdsmessighetsprinsipp til grunn, og dette uten at vedtaket
hadde pønalt preg. Rasmussen konkluderer med at det ikke finnes
noen lovregel eller noe prejudikat fra Høyesterett som gir grunnlag
for å hevde at det finnes et forholdsmessighetsprinsipp i forvaltningsretten.
Det hevdes imidlertid at det finnes et rettskildemessig grunnlag,
riktignok av varierende styrke, for å hevde et slikt prinsipp på
en rekke områder. Det her fremsatte grunnlovsforslaget tar sikte
på å avklare denne diskusjonen og grunnlovfeste et vern mot uforholdsmessige
inngrep som et generelt overordnet rettsprinsipp.
Forslagsstillerne påpeker at vår rettsutvikling påvirkes av andre,
eksterne rettsdannelser som folkeretten, menneskerettighetene og
EU-retten, som alle får økt plass i det norske rettskildebilde.
På de områder som implementerer EU-retten gjennom EØS-avtalen, vil
det ikke være tvil om dette. Men også på andre områder vil det foreligge
en påvirkningseffekt.
I en banebrytende artikkel om forholdsmessighetsprinsippet i
forvaltningsretten skrevet av Hans Petter Graver i 1995Graver,
Hans Petter: Forholdsmessighet som krav til forvaltningens skjønnsmessige
avgjørelser i Lov og Rett 1995, s. 279ff. fremsettes en
hypotese om at Høyesterett har etablert et generelt krav om at forvaltningens
skjønnsmessige avgjørelser skal være forholdsmessige, dvs. at vedtakskompetansen
kun kan brukes i det omfang det er nødvendig, og hvor fordelene
overstiger ulempene. Graver mener at forholdsmessighetsprinsippet
har vært et sentralt tema i fem høyesterettsdommerRt. 1981,
s. 745 (Isene), Rt. 1990, s. 861 (Henjum), Rt.1991, s. 973 (Sikringsdommen),
Rt. 1993, s. 587 (von Koss) og Rt.1994, s. 60 (New York).
Ingen av disse avgjørelsene bygger på at Høyesterett har formulert
noe uttrykkelig og generelt formulert krav til proporsjonalitet.
Domstolen har i stedet valgt å fastslå hva innholdselementene i
et forholdsmessighetsprinsipp skulle være. Graver ser likevel ikke
dommene som et uttrykk for en planlagt utvikling av et rettsprinsipp over
tid, da retten kun har tatt stilling til konkrete spørsmål.
Forslagsstillerne mener at det er et behov for å avklare at forholdsmessighetsprinsippet
er et anerkjent rettsprinsipp ved å gi det en uttrykkelig hjemmel
som en grunnleggende rettsnorm i vår grunnlov. Dette betyr at et
krav til forholdsmessighet ikke bare blir et krav til innholdet
i forvaltningsavgjørelser, men at det også blir en overordnet norm
for beskyttelse av den enkelte borger i all offentlig regelproduksjon som
griper inn i borgernes handlefrihet, enten det er lov eller forskrift.
Forslagsstillerne viser også til følgende eksempler på at utviklingen
på noen felter har gjort behovet for en slik overordnet begrensning
av offentlig maktutøvelse mer aktuelt: ileggelse av administrative straffer,
samt økt bruk av fullmaktslovgivning.
1) Omfanget av administrativt ilagte straffer har økt kolossalt.
Det vil si at vedtak om sanksjoner for å hindre eller motvirke enkeltpersoners
eller juridiske personers atferd skjer ved administrative beslutninger.
Flere har påpekt den faren for rettssikkerheten som ligger i at
det er samme instans som gjør seg opp en mening om et faktum, gjerne
i form av en påstand om overtredelse av en bestemmelse, som så ilegger sanksjoner
med straffepreg uten særlig mulighet til kontradiksjon for den som
rammes. Dette i motsetning til en domstol som opptrer uavhengig
av partene.
Likeledes settes kravet om bevist skyld lavere enn ved annen
straff, gjerne gjennom et vilkår om uaktsomhet fremfor forsett.
Det blir lettere tema å bebreide noen for hva de burde ha gjort
(eller unnlatt) ut fra en aktsomhetsnorm, enn å føre bevis for at
borgeren faktisk subjektivt bevisst ønsket å handle mot forbudet/vedtaket/forskriften.
Effektivitet har hatt forrang fremfor rettssikkerhet. Samtidig har
de administrative vedtakene med straffekarakter vært lettere å akseptere
for dem det sanksjoneres mot, fordi man har valgt å kalle det «gebyr»,
«tilleggsavgift» o.l.
Det har vært mulig å angripe slike forvaltningsavgjørelser gjennom
saksanlegg mot staten, men i realiteten er det en meget høy terskel
for den som mener seg urettmessig behandlet å gå til dette skrittet.
Prosessrisikoen er høy, og det offentlige har uendelig både med
tid og ressurser til å holde en prosess gående mot en privat part.
Det er forslagsstillernes intensjon med forslaget å kreve en
innholdsmessig forutgående kvalitetssikring som fører til at det
i mindre grad treffes vedtak som virker uforholdsmessige overfor
de borgere og juridiske personer som rammes av byrdefulle inngrep.
Samtidig vil det bli enklere å bringe inn mothensyn mot inngripende
regulering fra borgerens perspektiv. Det er særlig den delen av
forholdsmessighetsvurderingen som går ut på at det er den aktuelle
offentlige instans som har oppgaven med å forsikre seg om at delkravene
til forholdsmessighet er oppfylt.
Sentrale vurderingstemaer vil være:
a) Om tiltaket (her brukt som fellesbetegnelse
for alle former for offentlige regler og vedtak) er en uforholdsmessig
byrde for den enkelte vurdert opp mot viktigheten av målrealisering
for samfunnet, slik at det oppstår et uomtvistelig og håndgripelig
nytteoverskudd.
b) Om tiltaket er egnet til å nå de mål som begrunner det.
c) Om tiltaket er nødvendig for å oppnå målene man begrunner
inngrepet med, eller om det foreligger andre valg av virkemidler,
der de minst inngripende virkemidler skal velges.
En grunnleggende rettsnorm om krav til forholdsmessighet vil
forsterke borgerperspektivet i forberedelsen av nødvendig, men inngripende
samfunnsregulering. Samtidig vil dette være en norm for etterprøving
av at inngrepet er gjort så skånsomt som mulig overfor den enkelte
sett i forhold til de fordeler som oppnås.
2) Innholdskravet til forholdsmessighet kan også være et nødvendig
bidrag for å motvirke mulige negative effekter av utstrakt fullmaktslovgivning
fordi den sikrer en inngrepsfri kjerne.
Allerede i 1960-årene ble det reist kritikk mot den økende tendensen
til fullmaktslovgivning, dvs. at Stortinget benytter seg av rammelovgivning
som gir hjemmel for departementet til å gi utfyllende forskrifter.
Ideelt skal forskriftene respektere de ytre rammene som Stortinget
har hatt et bevisst forhold til under behandlingen av lovsaken,
slik at forskriftenes detaljbestemmelser fyller ut loven på et mer
praktisk plan.
Problemet for rettssikkerhet og forutberegnelighet oppstår likevel
når hjemmelsloven ikke inneholder klare ytre grenser som Stortinget
har satt. Regelprodusenten, gjerne et departement eller direktorat, vil
være fristet til å innfortolke de hjemler de mener er praktiske
å ha for hånden. Hvis for store områder blir liggende til forvaltningens
egen regelutvikling, uten at Stortinget har hatt anledning til å
kontrollere om forskriftene holder seg innen for de ytre grenser Stortinget
satte for loven, innebærer dette at lovgivningskompetansen overføres
fra Stortinget til forvaltningen. Det er i så fall det motsatte
av demokrati, der det skjer som en overskridelse av hjemmelsloven, dvs.
beveger seg på utsiden av hjemmelsloven, eller i en uavklart gråsone.
Problemet forsterkes også av at en rekke forskrifter fastsettes
uten å være bekjentgjort, og at det ikke er etablert rutiner ut
over stikkprøvekontroll fra Stortingets side, for å etterprøve om
forskriftene er blitt til innenfor rammene av den delegerte lovgivningsfullmakten.
Forslagsstillerne viser til at det bare er forskrifter fastsatt
i statsråd som ligger innenfor Stortingets praktiske mulighet til
å kontrollere, da disse inngår som en del av statsrådets protokoller
og følgelig er tilgjengelig som en del av komiteens gjennomgang av
statsrådsprotokollene.
Det er imidlertid bare en liten andel av forskriftene som fastsettes
på denne måten. Den folkevalgte kontrollen med lovgivningsvirksomhet
«under radaren» knytter seg særlig til forskrifter fastsatt av departementet
etter delegert fullmakt.
Dersom det forskriftsutstedende organ er nevnt spesielt i hjemmelsloven,
er delegasjonsgrunnlaget helt klart. Reglene om delegasjonsadgangen
er for øvrig ikke nedfelt i formelle bestemmelser, og de kan til
dels være noe uklare.
Hovedregelen er at det er adgang til å delegere til et underordnet
organ. Når loven legger myndigheten til Kongen, kan forskriftskompetansen
ved kongelig resolusjon delegeres til departementet eller et annet statlig
forvaltningsorgan, og departementet kan overlate slik myndighet
til et underordnet direktorat. I et lite antall tilfeller må imidlertid
hjemmelsloven oppfattes slik at det ikke er adgang til delegasjon.
Kontroll- og konstitusjonskomiteen har i de senere årene spesielt
bedt om å få tilsendt oversikt over forskrifter gitt ved delegert
fullmakt, ettersom disse forskriftene ikke inngår som en del av
statsrådsprotokollene.
Komiteen ba i Innst. S. nr. 222 (2006–2007) regjeringen om i
forbindelse med oversendelse av statsrådsprotokollene å legge ved
en oversikt over nye sentralt fastsatte forskrifter og foretatte
endringer basert på fullmakt. Komiteen ba også om en oversikt over
høringsinstanser for å kunne utøve kontroll med at berørte parter
har blitt hørt.
I Innst. S. nr. 121 (2008–2009) ba komiteen om en oversikt over
tilfeller der fullmakt til å gi forskrifter var delegert fra departementet
til ytre etater. Komiteen ba videre om en redegjørelse for hvilke
kontrolltiltak som var iverksatt for å sikre at forskrifter basert
på delegert fullmakt var utformet i tråd med Stortingets vedtak
og forutsetninger. Ettersom Statsministerens kontor og departementene
ikke anser dette materialet som en del av statsrådets protokoller, blir
det ekspedert som en egen forsendelse.
Som et ledd i forskriftskontrollen har komiteen i de senere år
oversendt utvalgte forskrifter til Stortingets utredningsseksjon
for gjennomgang. Siktemålet har vært å undersøke om forskriftene
er utformet i tråd med Stortingets vedtak og forutsetninger.
Til orientering følger utdrag fra Dokument nr. 14 (2002–2003)
– Rapport fra utvalget til å utrede Stortingets kontrollfunksjon,
punkt 6.1, Kontroll med delegert lovgivningsmyndighet.:
«Helt siden 1950-tallet har det vært et spørsmål hvordan Stortinget
skal beholde en viss innflytelse på de mange områder der det har
delegert myndighet til regjeringen til å gi forskrifter. I etterkrigstiden
har bruken av en slik fullmaktslovgivning vært stadig stigende,
og antall forskrifter er i dag mange ganger høyere enn antallet
lover. I en moderne reguleringsstat er Stortinget avhengig av å
kunne delegere lovgivningsmyndighet til forvaltningen, men samtidig kan
det prinsipielt være et problem at så mye av lovgivningen i samfunnet
utformes uten folkevalgt medvirkning. Da Torkel Opsahl i 1965 skrev
sin avhandling om «Delegasjon av Stortingets myndighet», som rettslig
sett åpnet for en friere bruk av fullmaktslovgivning, avsluttet
han med å påpeke de behov dette reiser for parlamentarisk innflytelse
og kontroll. Andre har anført det samme, men konkrete tiltak har
det vært færre av.»
Forslagsstillerne ser ikke på den foreslåtte grunnlovsbestemmelse
som et svar på den manglende parlamentariske kontroll med delegert
lovgivningsmyndighet som i stigende grad også skjer utenfor sentraladministrasjonen
(departementene) men i den ytre sentraladministrasjon (direktorater
mv.). Forslaget vil imidlertid avhjelpe den delen av forvaltningsvedtakene
som retter seg mot enkeltpersoner på to måter: Vernet mot urimelige
utslag av forvaltningsmakt som innebærer uforholdsmessige inngrep,
vil bli konkret styrket, mens en uforholdsmessighetsstandard vil
pålegge forvaltningen større aktsomhet i utformingen av nytt regelverk.
Forslaget vil i fulltekst lyde slik:
«Ingen lov, forskrift eller vedtak må gripe inn en borgers
frihetssfære dersom inngrepet er uforholdsmessig. Vurderingen hva
som er uforholdsmessig skal se hen til den enkeltes ulempe veid
opp mot nytten som begrunner inngrepet. Det skal tas i betraktning
om inngrepet er egnet, om det er nødvendig, og om det finnes mindre
inngripende virkemidler for å oppnå tilsvarende nytte.»
I dag treffes 9 av 10 beslutninger om rettsanvendelse av forvaltningen
i stat og kommune, og bare 1 av 10 av domstolene. Et uttrykt forholdsmessighetsprinsipp
vil kunne lette etterprøvbarheten av forvaltningens delegerte lovgivningskompetanse
i tillegg til enkeltvedtakene.
Forslagsstillerne viser til at den konstitusjonelle nødrett –
i betydningen den aksept for at statsorganer i en gitt nødssituasjon
kan overskride sine kompetansegrenser – ikke har utviklet eksplisitte
rammer for hvor langt en slik overskridelse kan tillates.
Om dette skriver Hans Petter GraverDommernes krig, Pax
Forlag 2015, s. 179–180.:
«Om proporsjonalitet kan ses som en del av nødrettens
prinsipp eller ikke, kan diskuteres. Like fullt gjennomsyres
etterkrigstidens utlegning av nødrett som grunnlag for en unntakstilstand
av kravet til proporsjonalitet. (…) Den enkeltes frihet må alltid
veies opp mot samfunnets behov, det er ikke noe som er spesielt
for nødssituasjoner og unntakstilstand. Bruken av autoritære tiltak
for å slå ned på rettsstaten er det klassiske liberale dilemma.
Utfallet av denne vurderingen vil selvsagt falle forskjellig ut,
avhengig av hvor sterkt samfunnets behov er i den enkelte situasjon.
Men fordi presset på den individuelle frihet er sterkere i unntakssituasjoner,
kan det argumenteres for at domstolenes kontroll med myndighetenes skjønn
bør være mer intens enn den som er vanlig, ikke mindre, slik man
vanligvis har hevdet i norsk teori.»
Forslagsstillerne er av den oppfatning at et grunnlovfestet vern
mot uforholdsmessige inngrep i frihetssfæren for første gang vil
ramme inn i nødretten på en måte som bedrer rettssikkerheten, samtidig som
man innrømmer myndighetens mulighet til å handle effektivt. Lignende
argumenter kan også føres for at de tiltak og lovhjemler som fortløpende
oppgraderes for å tillate flere skjulte tvangsmidler, overvåkning
av kommunikasjon eller andre inngrep for å forebygge terrorhandlinger,
og betydningen av disse, underlegges en generell standard om å være
minst mulig inngripende, veid opp mot formålet.
Forslagsstillerne viser til at dette grunnlovsforslaget også
vil passe godt til å virke sammen med en eventuell senere etablering
av en forvaltningsdomstol, men er likevel uavhengig av en slik organisering.
Plasseringen av bestemmelsen kan, etter forslagsstillernes oppfatning,
med fordel være i § 98 som nå knesetter prinsippet om at alle er
like for loven, samt forbudet mot usaklig eller uforholdsmessig
forskjellsbehandling. Siden det etter forslagsstillernes mening
er en henvisning til et avveiningsprinsipp som kan berøre private
en privat parts stilling, også overfor offentlig forvaltning, vil
det være slektskap mellom bestemmelsene. Da et forholdsmessighetsprinsipp
er av noe mer generell karakter, foreslås dette prinsippet satt
inn som første ledd i § 98, mens den nåværende bestemmelse blir
annet ledd i paragrafen.
Den foreslåtte bestemmelsen er utformet i et alternativ med «offentlig
tiltak» som et fellesord for de ulike betegnelser som kan brukes
om en offentlig beslutning med konsekvens for borgerne. Det ligger grunnlovspråket
nær å benytte overbegreper, som samsvarer godt med Grunnlovens språkstil,
der det gjerne benyttes samlebegreper for å uttrykke prinsippene
fremfor oppregninger.
For det tilfelle at man mener en oppregning av mer konkrete vedtaksformer
er å foretrekke, er det utarbeidet et alternativ med oppregning
av de mest benyttede betegnelser.